Sentencia Civil Nº 428/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 345/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 345/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BADALONA

JUICIO ORDINARIO 1/11

S E N T E N C I A nº428

En Barcelona, a 2 de octubre de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1/11sobre declaración de dominio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Badalona por demanda de DOÑA Elena , representada por el Procurador sr. Bach y asistida por el Letrado sr. Tárraga, contra DON Ángel , representado por el Procurador sr. Rubio y defendido por el Abogado sr. Roiger, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora frente a la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 30 de enero de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Badalona recayó Sentencia el día 30 de enero de 2.012 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Elena contra Ángel y en consecuencia, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la actora.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución absolutoria la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso el interpelado. Emplazadas las partes ante la Superioridad, comparecieron ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebración de vista, el día 25 de septiembre de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE DOÑA Elena .

El objeto de las acciones entabladas por la sra. Elena en el escrito rector del proceso era, tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.011 , 'la declaración del derecho de propiedad, como acción meramente declarativa ( sentencia de 23 de marzo de 2001 ) amparada en el artículo 348, párrafo segundo, del Código civil , aunque no lo diga expresamente ( sentencia de 3 de junio de 2004 )'; en el caso enjuiciado, por tratarse de un bien raíz situado en Catalunya, las acciones declarativas ejercitadas tendrían su amparo en el art. 544.1 CCCat . ( arts. 5.1 LECivil , 10.5 y 16.1 CCivil).

Dos son los requisitos de esta acción, coincidentes con los de la reivindicatoria salvo, claro está, la posesión actual por parte del demandado ( SsTS 17 de enero de 2001 y 30 de junio de 2.011 ) y ambos deben ser acreditados de manera cumplida por la accionante:

I.- La identificación plena del bien objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido'( STS de 30 de diciembre de 2004 ) 'en perfecta identidad con lo descrito en el título legitimador'( STS de 21 de noviembre de 2005 ). Esta cuestión, discutida por el interpelado, ya fue objeto de resolución en la Sentencia de primer grado sin que fuera combatida en este punto por ninguna de las partes por lo que resulta inatacable (2º párrafo del FJ 2º): el inmueble litigioso es el sito en Badalona en el número NUM000 de la calle actualmente denominada DIRECCION000 n° NUM000 NUM001 (comprobante municipal de 5/10/11 al folio 229) y que constituye la finca número NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de dicha localidad.

II.- La cumplida acreditación del título de propiedad por parte de la demandante frente al sr. Ángel que, al inicio de la litispendencia, tenía a su favor la presunción de dominio derivada de la inscripción de su título en el Registro de la Propiedad conforme al art. 38.I LHip. (documentos 1 y 2 de la demanda). Es precisamente la falta de concurrencia de este segundo requisito la que lleva a la Sentencia de primer grado a desestimar las acciones declarativas del dominio -principal y subsidiaria-, y derivadas de índole registral, ejercitadas por doña Elena . Para ello se basa en las siguientes consideraciones:

1º.- Pretensión principal: declaración de dominio a favor de doña Elena .

Mediante contrato privado de compraventa celebrado el 7 de mayo de 1946 (documento 3 de la demanda) y ulterior posesión (arts. 609.II.i.f. y 1.095.i.f. CCivil) DOÑA Elisenda adquirió el pleno dominio sobre la referida finca. En fecha 15 de mayo de 1.947 falleció la propietaria (certificado Registro Civil al folio 294) sin haber otorgado testamento notarial (certificado Registro General de Actos de Última Voluntad al folio 295) y sin que los llamados por ley a sucederla -entre los que se encontraba su hijo DON Victoriano - hubieran obtenido a su favor la declaración judicial o notarial de ser herederos abintestato de la finada.

Esta circunstancia -ausencia de 'previa declaración de su condición de heredero'- es la que conduce a la juzgadora de primer grado, en el fundamento jurídico 2º de su sentencia, a descartar que los actos realizados por DON Victoriano en relación a la finca litigiosa y que fueron invocados en la demanda -posesión, pago del precio aplazado, erección de una vivienda, pago de tributos, entre otros- puedan merecer la consideración de aceptación tácita de la herencia de su madre. Así queda justificada la desestimación de la pretensión declarativa principal articulada por doña Elena : por el principio general del Derecho según el cual nadie puede transmitir aquello que no le pertenece, dicho bien raíz no pudo ser transmitido a la heredera abintestato de don Victoriano , su hija doña Tarsila (documentos 38 a 40 de la demanda) ni de ésta a su nieta la hoy actora vía donación (documento 41 de la demanda).

2º.- Pretensión subsidiaria: declaración de dominio a favor de don Victoriano .

Tras la muerte de su madre ocurrida en fecha 15 de mayo de 1.947, DON Victoriano tomó posesión de la finca de continua referencia de manera pública, pacífica, en concepto de dueño y de modo ininterrumpido hasta su muerte acaecida en fecha 10 de mayo de 1.999 (documento 36 de la demanda).

Ahora bien, la magistrada de primer grado, con base en los documentos 32 de la demanda (Certificado del Ajuntament de Badalona según el cual los recibos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, desde 1.992, se expedían a nombre de don Victoriano y hermanos) y 35 también de la demanda (Contrato de transmisión en el que don Victoriano afirmó que el solar 'lo poseen proindiviso'los cinco hermanos), considera que la posesión no fue exclusiva sino compartida con los otros cuatro hermanos que sobrevivieron a doña Elisenda , lo que impediría, a su juicio, acoger la petición subsidiaria contenida en el escrito rector del proceso según la cual don Victoriano habría adquirido el dominio por usucapión de la totalidad de la finca.

Frente a esa resolución se alza la parte actora mediante el presente recurso de apelación que articula en base a dos motivos que seguidamente examinamos:

Primer motivo: error en la aplicación del derecho al desestimar la acción principal, declarativa del dominio a favor de doña Elena .

El motivo se desestima por las razones que seguidamente se exponen:

1º.- En cuanto a la novación -sustitución de don Victoriano en la posición jurídica que doña Elisenda ocupaba en el contrato de compraventa, con aquiescencia de la vendedora, por haber asumido el pago del precio aplazado- hemos de indicar:

1.1.- ante todo, que se trata de un argumento novedoso, introducido en el proceso de manera extemporánea por doña Elena y por tanto con vulneración de los principios de preclusión, contradicción y defensa, lo que impide cualquier pronunciamiento por este tribunal revisor ( arts. 456.1 º y 465.5º LECivil y SsTS de 18/5/2006, 30/1/2007, 30/10/2008y de 12/5/2010).

1.2.- que resulta contradictorio con el discurso mantenido en el escrito rector del proceso en el que se alegó la sucesión mortis causacomo título del dominio de don Victoriano y la asunción por los 'sucesores'de doña Elisenda , en plural, de la obligación del pago del precio (hecho 2º, II, párrafo 1º al folio 5).

2º.- Por lo que hace referencia a la existencia de ese título a favor de don Victoriano , el de sucesión mortis causa, podríamos admitir a tenor del art. 913 CCivil aplicable por razones de vigencia temporal que al haber fallecido doña Elisenda sin constancia de que hubiera testado (art. 912.1º CCivil), al menos en forma notarial (certificado al folio 295), es la ley la que realizó el llamamiento de forma automática a favor de los parientes a que se refiere el art. 930 CCivil -línea recta descendente- sin necesidad de un acto formal, procedimiento judicial o notarial de declaración de herederos abintestato. Ahora bien, quien sostiene que don Victoriano ostentaba la condición de heredero exclusivo de su madre, su nieta doña Elena en nuestro caso, debía acreditarlo de manera cumplida conforme a la regla contenida en el art. 217.2º LECivil . Para ello hubiera sido decisivo contar con esa declaración formal la cual no queda suplida con la prueba obrante en las actuaciones. Veámoslo.

Dejando al margen la posibilidad de que doña Elisenda hubiera podido otorgar testamento ológrafo conforme a lo dispuesto en los arts. 676, 678 y 688 a 693 CCivil -lo cual se ignora-, observamos de la inscripción de defunción de aquélla obrante al folio 294 de las actuaciones que:

2.1.- le sobrevivieron cinco de sus hijos, los que refiere el documento número 35 de la demanda como autores de actos de posesión sobre el patrimonio dejado por la finada y por ende de aceptación tácita de la herencia deferida a su favor por la ley (art. 999 CCivil). Esta circunstancia excluiría a don Victoriano como sucesor exclusivo de su madre sobre la finca litigiosa pues deberíamos necesariamente incluir en esa categoría a sus otros cuatro hermanos, que dicho sea de paso reivindican esa condición en sede administrativa (escrito a los folios 289 a 292 de las actuaciones) y que no han sido interpelados en este litigio para poder ser privados de ese derecho que por ley les corresponde en la herencia de su difunta madre ( art. 12.2 LECivil ).

2.2.- tampoco tenemos certeza de que la herencia de doña Elisenda debiera dividirse únicamente en cinco porciones pues en el referido instrumento público, certificado de defunción, se hace mención a la existencia de otros dos hijos premuertos, don Diego y doña Ramona, cuyos descendientes conforme a lo dispuesto en los arts. 924, 925, 931, 933 y 934 CCivil, ostentaban derecho de representación. Por la edad que podían tener al fallecer, deducida del certificado de empadronamiento de 1.945 (folio 67), podemos descartar que doña Ramona pudiera tener descendientes con lo que su porción acrecería a sus hermanos (art. 922 CCivil); sin embargo don Diego, que contaba ya con 24 años en esa fecha, bien pudo haber dejado algún hijo con derecho de representación en la herencia de doña Elisenda y que no puede ser ignorado por este tribunal al examinar la cuestión desde la perspectiva sucesoria, otra cosa será la posesoria. En definitiva, aunque podemos aventurar quienes tenían derecho a suceder a doña Elisenda por derecho propio, sus hijos Santiago, Salvador, María, Concepción y Matilde -siempre, repetimos que la causante no hubiera testado en forma privada- no sabemos a ciencia cierta si había algún nieto, hijo de su hijo Diego premuerto, con derecho de representación: la testigo sra. Elisenda manifestó ignorar todo lo relativo a otros posibles parientes con derecho a suceder a su abuela materna. Esta incertidumbre, no despejada por la actora, ha de conducir conforme al art. 217.1º LECivil a desestimar en su integridad la pretensión principal de su demanda.

Segundo motivo: error en la aplicación del derecho al desestimar la acción subsidiaria, declarativa del dominio a favor de don Victoriano por usucapión.

El motivo se estima en forma parcial.

Descartada la titularidad de la finca del sr. Victoriano por vía sucesoria, nos ceñimos ahora al examen de la posible adquisición del derecho real de propiedad por usucapión, pretensión subsidiaria articulada en el escrito de demanda. De la definición de este clásico instituto contenida en el art. 531-23.1 CCCat ., 'títol adquisitiu de la propietat o d'un dret real possessori basat en la possessió del bé durant el temps fixat per les lleis',extraemos los requisitos que deben concurrir necesariamente para su estimación:

1º.- La posesión del bien a usucapir -sin necesidad de justo título y buena fe ( SsTSJCat. de 14/2/94 y 23/12/99 citadas por la de 11 de junio de 2.012 )- siempre que, según el art. 1.941 CCivil, desde el inicio y hasta la consumación fuera ininterrumpida (lo que se presume, art. 1.960.2º CCivil) y realizada a título de dueño, 'verdadero presupuesto y punto de partida de la usucapión'(STSJCat. de 23/5/96 citada por la de 4/12/07), condición que deberá acreditar el actor ( SsTSJCat. de 29/7/02 y 19/5/03 citadas por la de 11 de junio de 2.012 ) sin que según la Sentencia del Alto Tribunal catalán de 4/12/07 baste 'el mero ánimo o voluntad interna del poseedor --'neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse' --, sino que, para ser válida y eficaz, debe conllevar la inequívoca exteriorización de la correspondiente intención'(SsTSJCat. de 10/10/96 y 16/2003 de 19 mayo, así como las SsTS de 20/10/89 , 10/7/92 y 25/10/95 ).

2º.- El transcurso de un plazo, que fijamos en 30 años por aplicación del art. 342 de la Compilació de dret civil de Catalunya, heredera del Liber iudiciorumvisigótico, trasladada por Jaume I al Usatge Omnes causaeen el año 1.251 (STSJCat. de 17/7/95).

Revisadas las actuaciones observamos que don Victoriano , desde el fallecimiento de su madre en fecha 15 de mayo de 1.947 y hasta su muerte ocurrida el día 10 de mayo de 1.999 -más allá por tanto del plazo legalmente establecido- poseyó la finca litigiosa (documentos 29, 30 y 36 de la demanda y testifical de doña Elisenda ) y además lo hizo con la cualidad de dueño pues la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, por todas Sentencia de 11 de junio de 2.012 , considera actos de posesión dominical el darse 'de alta en el catastro' o asumir 'a su nombre los recibos e impuestos' y esto es lo que consta realizó don Victoriano según los documentos 31 y 32 de la demanda.

Ahora bien, tal como recoge la Sentencia de primer grado, esa posesión dominical no lo fue en calidad de exclusiva sino compartida con los otros cuatro hermanos que sobrevivieron a su madre: - el documento 35 de la demanda, fechado el 28 de agosto de 1.974, evidencia que la posesión de don Victoriano no excluía a la de sus hermanos por lo que mal pudo usucapir el derecho en exclusiva y sí en cuanto a 1/5 parte indivisa; - incluso consumada la usucapión, en 1.992, los recibos del IBI que gravaba la finca litigiosa se expedían a nombre de don Victoriano y 'hermanos' (documento 32 de la demanda) lo que descarta un cambio en la forma de posesión; - confirma lo anterior, el escrito presentado por los parientes colaterales de don Victoriano en el expediente expropiatorio en fecha 28 de mayo de 2.009 en el que se arrogan derechos sobre la finca litigiosa.

Los anteriores razonamientos nos conducen a adoptar las siguientes decisiones: 1º.- estimar en parte el recurso formulado por la sra. Elena y 2º.- revocar la Sentencia de primer grado y en su lugar estimar en parte la demanda rectora del proceso -petición que va ínsita en la de acogimiento total- realizando los siguientes pronunciamientos:

2.1.- se va a declarar que DON Victoriano adquirió por usucapión, ganada en fecha 15 de mayo de 1.977, una quinta parte indivisa de la finca litigiosa pues es sabido que la posesión es la que determina el alcance de la adquisición y según hemos visto el causante de la actora siempre poseyó teniendo en cuenta el derecho de sus otros cuatro hermanos cuyos intereses no pueden eludirse por no haber sido interpelados, incluidos los de doña Lorenza -firmante del contrato de cesión de 1.974- pues su parte alícuota no se habría adquirido por el título aducido en la súplica de la demanda ( art. 218.1º LECivil ).

2.2.- con el fin de adaptar a la realidad declarada el Registro inmobiliario, se librará el oportuno mandamiento.

2.3.- las costas causadas por el seguimiento del proceso en primera instancia no se impondrán a ninguna de las partes por aplicación del art. 394.2º LECivil .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación aunque sea parcial del recurso formulado por DOÑA Elena justifica que no verifiquemos un especial pronunciamiento en orden a las costas causadas por su tramitación por aplicación del art. 398.2º LECivil .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso, conforme al punto 8º de la Disposición

Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito constituido.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elena contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2.012 en los autos de juicio ordinario 1/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Badalona y en consecuencia:

1º REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la petición subsidiaria articulada en la demanda rectora del proceso verificamos los siguientes pronunciamientos:

1.1.- DECLARAMOSque DON Victoriano adquirió por usucapión ganada en fecha 15 de mayo de 1.977 una quinta parte indivisa de la finca sita en Badalona, DIRECCION000 NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de dicha localidad bajo el número NUM002 , folio NUM003 , tomo NUM004 del archivo, libro NUM005 , referencia catastral NUM006 ).

1.2.- ORDENAMOSlibrar el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad antedicho para la debida publicidad de esa declaración.

1.3.- Las costas causadas por el seguimiento del proceso en primera instancia no se imponen a ninguna de las partes.

2º No se verifica un especial pronunciamiento sobre las costas generadas durante la segunda instancia jurisdiccional.

3º El depósito constituido para recurrir será restituido íntegramente a la apelante.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.