Sentencia Civil Nº 428/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 387/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0070406

Recurso de Apelación 387/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 599/2013

APELANTE:INVERSIONES SYROS SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS

APELADO:ATLANTICA COSLADA SL

PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 599/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, en los que aparece como parte apelante INVERSIONES SYROS, S.L., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA LUISA MARTÍN BURGOS RODRÍGUEZ, y defendida por el Letrado DON JOSÉ LUIS HIDALGO ALCAY, y como parte apelada ATLÁNTICA COSLADA, S.L., representada por el Procurador DON PABLO HORNEDO MUGUIRO, y defendida por el Letrado D. MANUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Burgos Rodríguez en nombre y representación de INVERSIONES SYROS, S.L., absuelvo de sus pretensiones a ATLÁNTICA COSLADA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hornedo Muguiro, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas'.

Con fecha 27 de marzo de 2014 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SSª DIJO: Que siendo claros los términos y pronunciamientos de la sentencia dictada en los presentes autos con fecha 19 de marzo de 2014, no procede ninguna aclaración, subsanación o complemento'.

SEGUNDO.-Notificada las mencionadas resoluciones, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la parte demandante INVERSIONES SYROS, S.L., al que se opuso la parte apelada ATLÁNTICA COSLADA, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO.- Síntesis de la demanda

En la demanda se alega, que con fecha 20-02-2007 la demandada firmó con mi representada un contrato de promesa de venta de un terreno de uso industrial de 50.331 m2, en el término de Vicálvaro, ubicado en A.P.R 19.04 'LA DEHESA' del PGOU de Madrid, por un precio de 45.000.000 € más IVA, lo que hizo en principio un precio total de 52.200.000 €. En el acto de su suscripción (estipulación III) se hizo entrega de 9.000.000 €, más IVA (al 16%), en total 10.440.000 €, el resto se aplazó hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública y entrega de la posesión (estipulación II).

En fecha 8-01-2009 por mi representada se presentó, contra la hoy también demandada, demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en procedimiento de juicio ordinario nº 202/2009, por la que se interesaba la resolución del contrato de 20-2-2007, así como la condena a restituir a mi mandante la cantidad abonada por importe de 10.440.000 €. La demanda se fundamentaba en diversos incumplimientos por parte de la demandada, en concreto, respecto del plazo de entrega, la demanda fue desestimada tanto en primera como en segunda instancia, en sentencias de 31-5-2010 y 25-3-2013 .

En el citado procedimiento se pusieron de relieve diversas cuestiones que demuestran la ignorancia de mi mandante respecto de los antecedentes de los que deriva la acción de nulidad que ahora se ejercita, conformando así el error inducido en el consentimiento, así:

Carta de 23-11-2007 de la demandada por la que se tranquilizaba a mi mandante sobre los defectos de forma plasmados por el Tribunal Supremo contra el PGOU de Madrid.

Carta de 5-6-2008 por la que se informaba a mi mandante que el proyecto de reparcelación ya había sido presentado a inscripción en el Registro de la Propiedad, y se informaba de una previsión de inscripción, lo que era falso.

Carta de 21-10-2008 remitida por los abogados de mi mandante solicitando una nueva negociación del precio o la resolución del contrato.

Carta de 27-10-2008 por la que la demandada contestaba a la anterior y se hacía referencia a su puntual información sobre del desarrollo urbanístico de la parcela de uso industrial comprada.

En fecha 29-10-2008 mi representada interesó la resolución del contrato, al que se opuso la demandada en fecha 31-10-2008.

Tanto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia como la dictada por la Audiencia Provincial desestimaron la demanda al atender al contenido de las resoluciones del Ayuntamiento de Madrid de 21-11-2007 y a la resolución de 14-2-2008 de la CAM, relativa a la clasificación de suelos en el ámbito interesado. Así como al hecho de que el proyecto de reparcelación fue finalmente presentado en el Registro de la Propiedad nº 8 de Madrid el 22-12-2008 y no el 5-06-2008 y se inscribió el 9-01-2009, evidentemente sin reserva alguna al problema ahora suscitado, y que ha anulado con efecto retroactivo todas las actuaciones.

La situación que se daba en los procedimientos reseñados ha variado o evolucionado, al dictarse la STS de 28-09-2012 en el orden contencioso-administrativo, y declarar la nulidad radical del PGOU de Madrid, circunstancia que esta parte ignoraba pudiera darse.

En el contrato de 20-2-2007 se hicieron constar, de manera expresa, los parámetros urbanísticos, al tratarse de elementos esenciales que configuran su naturaleza. El PGOU de Madrid de 1985 calificaba el suelo sobre el que se encuentra la finca como suelo no urbanizable de especial protección, en el PGOU 1997 se clasificó como suelo urbanizable, tramitado con posterioridad el Plan Parcial denominado APR 19.4 'La Dehesa', pero nadie advirtió a mi mandante que la revisión del planeamiento no era firme y se encontraba recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y finalmente se ha declarado la nulidad radical de la Revisión del Planeamiento General de Madrid de 1997 y de los instrumentos que lo desarrollan. Por lo tanto, al ser nula de pleno derecho la clasificación del suelo, se altera sustancialmente la naturaleza de la finca. A esta conclusión se llega al analizar la STS Sección 5ª de fecha 28-9-2012 , cuya aclaración fue denegada por auto de 12-11-2012 , y que mi mandante desconocía completamente y de lo que no fue debidamente informada por la propiedad de la finca.

Como consecuencia de lo anterior y al entender que la trasmisión de la demandada a mi representada resulta nula, se ejercita la acción de nulidad y de restitución de los importes satisfechos, y subsidiariamente la resolución contractual con la correspondiente restitución.

SEGUNDO: Síntesis de la contestación

La acción de nulidad ejercitada (en realidad de anulabilidad) está prescrita de conformidad el artículo 1301 CC . El contrato se consumó el 5-2-2009 como consecuencia de la extinción del vínculo contractual, en virtud del pacto comisorio expreso de la estipulación tercera. No nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo. Sin que la demandante, en ningún momento, se alzara contra la resolución en la fecha indicada, por lo que se retrotrajeron los efectos al momento de la suscripción (20-2-2007), por lo tanto, el plazo cuatrienal se produjo el 20-2-2011, o en su caso, el 5-2-2013, y la demanda se presentó el 3-5-2013. El procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid no podía tener la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción al tratarse de una acción distinta. La actora en el anterior procedimiento aceptaba la validez del contrato.

La actora, en el anterior procedimiento, instó la declaración judicial de resolución (que no de nulidad) del contrato. En la fecha de interposición de la demanda de resolución la actora era plenamente consciente de la STSJ Madrid Sala Contencioso Administrativo Sección 1ª de fecha 27-02-2003 y de la STS Sección 5ª de la Sala 3ª de 3-7-2007 , así como de la existencia de diversos recursos y actuaciones relacionadas con las mismas, como lo confirma la SAP Madrid Sección 20ª 20-3-2013 . Ninguna de las citadas sentencias se alegaron en la demanda de resolución del contrato, por lo que con la presente demanda se infringe el artículo 400 LEC , pues en la anterior demanda debió de invocar la totalidad de los hechos que le eran conocidos en el momento de su interposición, por lo que las acciones ejercitadas en el presente procedimiento están afectadas por la preclusión regulada en el precepto citado.

Se reconoce el contrato de 20-02-2007, y de conformidad a la estipulación segunda, las partes en todo momento quisieron hacer depender la formalización de la escritura pública a las circunstancias que en la misma se establecían, sin previsión temporal concreta para su otorgamiento, y la actora pretendió su resolución por la falta de cumplimiento de las condiciones estipuladas en fecha 29-10-2008, pese a que las circunstancias pactadas sólo quedaron constatadas en fecha 9-01-2009, con la inscripción del Proyecto de Reparcelación en el Registro de la Propiedad de Madrid, y fue en la citada fecha cuando comenzó a correr el único plazo cierto contenido en el contrato, el de escrituración, y es por ello por lo que mi representada le notificó, en tiempo y forma, el momento previsto para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega de la posesión, que debía tener lugar a las 10:30 horas del 5-02-2009 en la Notaría de Madrid de don Norberto González Sobrino, sin que la actora compareciera a la firma, y tal incomparecencia conllevaba lo establecido en la estipulación tercera, la resolución del contrato quedando en poder de la vendedora las cantidades percibidas, lo que se llevó a efecto por mi representada en la indicada fecha, mediante acta de presencia y manifestaciones que fue debidamente notificada a la actora en la misma fecha, por lo que a partir del 5-02-2009 el contrato quedó válida y fehacientemente resuelto por mi representada, sin que la actora, en ningún momento, se alzara contra la resolución del contrato efectuada por mi representada, al no acudir a la vía judicial.

La demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, aunque presentada el 9-01-2009 fue admitida a trámite mediante auto de 6-03-2009 y emplazada esta parte el 24-03-2009, es decir, cuando el contrato se encontraba resuelto, desestimando sus pretensiones en las dos instancias, y dando por bueno la resolución realizada por esta parte debido al incumplimiento de SYROS. En ningún momento se alegó la nulidad, ni las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo. Las sentencias dictadas confirman que el contrato mantuvo su plena vigencia hasta que, el 5 de febrero 2009, legítima y válidamente fue resuelto por mi representada, sin que la demandante se alzara nunca contra dicha resolución. La actora estuvo plenamente informada de la tramitación urbanística del ámbito en el que, en virtud del contrato, había adquirido la parcela objeto del mismo, y mi representada, de manera voluntaria, le informó de la evolución de la ejecución del planeamiento en el A.P.R 19.04 'LA DEHESA', pues en ningún momento requirió información a los efectos de la estipulación sexta del contrato. A su vez, la sociedad matriz de SYROS, la mercantil CENTRO INMOBILIARIO RYC, formaba parte de la Junta de Compensación encargada de desarrollar la actividad de ejecución del planeamiento urbanístico en el A.P.R 19.04 'LA DEHESA' (páginas 1 y 2 del documento 3 de la demanda), por lo que la actora no fue ajena, en ningún momento, al desarrollo urbanístico en que se engloba la parcela objeto del contrato, tal y como se recoge en la SAP Madrid Sección 20ª de 25-03-2013 . En definitiva, la actora no puede alegar ignorancia o error. A la fecha del contrato la actora conocía la STSJ de Madrid de 27-02- 2003, y en su momento, tuvo conocimiento de la STS Sala 3ª Sección 5ª de 3-07-3007, y a pesar de ello no instó, en dicho momento, la resolución del contrato ni la declaración judicial de la nulidad del mismo, y no se alzó contra la resolución del contrato llevada a cabo por mi representada el 5-02-2009.

El contrato mantuvo su vigencia hasta el 5-02-2009, fecha en que quedó válidamente resuelto por mi representada. No se niega que la situación ha variado con la STS 28-09-2012 , declarando la nulidad de parte del PGOU de Madrid, pero no resulta menos cierto que dicho cambio en nada afecta a la actora, pues a la misma ya no le vincula ninguna relación contractual con mi representada, relativa a los terrenos sitos en el A.P.R 19.04 'LA DEHESA' del PGOU, pues el contrato quedó resuelto el 5-02- 2009. Tanto a la fecha del contrato como a la fecha de su resolución la parcela objeto del mismo reunía plenamente las características urbanísticas expresadas por las partes en el contrato y la actora estuvo, en todo momento, cabalmente informada del desarrollo de los acontecimientos. Si bien de conformidad a la STS 28-09-2012 podría parecer que los suelos ubicados en el A.P.R 19.04 'LA DEHESA' han perdido su calificación urbanística, tal circunstancia va a desaparecer en breve. En todo caso, al estar resuelto, en nada le alcanzan los efectos de la citada sentencia.

El Ayuntamiento de Madrid, ante la situación creada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-09-2012 , inició de inmediato las actuaciones tendentes a adoptar el PGOU a la legalidad vigente. Así la disposición adicional sexta de la Ley 8/2012 de la Comunidad de Madrid (BOCM 29-12-2012), que entró en vigor el 1-01-2013. Acuerdo del Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid (BOCM 15-2-2013), Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de 16-5- 2013 (BOCM 17-5-2013), y el Ayuntamiento ha publicado el 'Calendario para la aprobación del documento de revisión parcial Plan General de 1985'. Esta parte ha obtenido contestación del Ayuntamiento de Madrid sobre los citados extremos. A partir del 3-8-2013 el A.P.R 19.04 'LA DEHESA' volverá a tener la condición de suelo urbano.

TERCERO: Síntesis de la Sentencia de primera instancia

En la sentencia de 19 de marzo de 2014 , en el fundamento de derecho primero se reseñan las pretensiones de las partes; en el fundamento segundo se califica el problema del presente litigio como estrictamente jurídico, y si la actora parte de la existencia de un contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 20-2-2007, en modo alguno confluye en ello la realidad palmaria de los hechos puestos de manifiesto por el resultado de la prueba practicada. La premisa de la existencia de error en que se fundamenta la demanda quiebra ante los datos aportados al proceso, pues desestimada su demanda de resolución, el contrato fue resuelto por la demandada en fecha 5-2-2009 en estricta aplicación del pacto comisorio de la estipulación tercera, ante la incomparecencia del comprador al acto del otorgamiento de la escritura pública, como consta en el acta aportada como documento 1 de la contestación, sin que la actora se opusiera en modo alguno o la impugnara. Pese a lo alegado por la actora no se prueba ni la existencia de error sobre el objeto de la compraventa, ni en lo que respecta a la realidad física de la finca, ni en cuanto a la propia calificación, como tampoco incumplimiento de lo pactado por no reunir las condiciones para cumplir el fin a que iba destinada, como se recoge tanto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 como en la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, al estar informada de la situación urbanística, como igualmente afirmó en el acto del juicio su presidente (don Álvaro de la Huerta Ozores) en su declaración testifical. Sin que sea aplicable la doctrina jurisprudencial de la entrega de cosa diversa o 'aluid pro alio'.

Respecto de los artículos 222.2 y 400 LEC , en el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones del procedimiento ordinario 202/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, con sentencia desestimatoria de fecha 31 de mayo 2010 , respecto del mismo contrato de las presentes actuaciones y los mismos litigantes, debe valorarse si los fundamentos fácticos por los que ahora se reclama existían cuando se entabló el primer juicio, y en este caso las semejanzas entre ambos pleitos es evidente, si bien no la causa de pedir, aunque no es correcto procesalmente plantear una nueva pretensión cuando ya existía el estado de cosas en el momento de deducir la primera. El efecto preclusivo se ha producido en la presente litis, a los efectos de los preceptos citados.

En cuanto a la alegación de prescripción, en el presente supuesto nos encontramos ante un contrato de tracto único y no de prestaciones periódicas, y se plantea la nulidad de un contrato que agotó sus efectos con carácter previo a la interposición de la demanda, habiendo finalizado en fecha 5-02-2009 por la resolución instada por la hoy demandada. No se acredita el error que se invoca.

CUARTO: Síntesis del recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1.- Constituye el objeto de nuestro recurso de apelación la desestimación íntegra de la demanda por la que alternativamente se interesaba o bien la declaración de nulidad del contrato de promesa de compra -o compra- suscrito o bien su resolución al desaparecer el objeto del mismo dado el cambio de su naturaleza.

2.-El primer fundamento de la sentencia señala el objeto de nuestra demanda y la oposición de ATLANTICA COSLADA S.L., alegando las excepciones de prescripción y de preclusión con base al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Madrid como juicio ordinario nº 202/09, argumentando que el contrato fue resuelto el 5 de Febrero de 2009, que la parcela reunía las características urbanísticas expresadas en el contrato y que SYROS conocía el desarrollo de los acontecimientos urbanísticos, sin que puedan alcanzarle los efectos de la STS de 28 de septiembre de 2012 . Sin embargo, ya en este fundamento se pronuncia sobre el fondo dando la razón a la demandada, declarando como insólita nuestra pretensión.

3.- Se habla de una realidad jurídica palmaria en el segundo fundamento, poniendo en entredicho, como era de prever, la fundamentación jurídica de nuestra demanda.

Para empezar nada tiene que ver la acción de resolución contractual planteada por mi mandante ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Madrid, con los motivos y razones que amparan las acciones de la presente demanda. Y nos parece extraña la taxativa aseveración de la Juzgadora respecto a la eficacia de la resolución contractual en fecha 5 de Febrero de 2009 en estricta aplicación del pacto comisorio previsto en la estipulación tercera, ante la declarada incomparecencia del comprador al acto de otorgamiento de la Escritura, dándose validez a la afirmación efectuada en el Acta notarial acompañada como documento 1 de la contestación, en base a que SYROS no se opusiera en modo alguno a la misma o la impugnara.

Se ha hecho un hincapié excesivo en el acta notarial de 5 de Febrero de 2009, DOCUMENTO 1 DE LA CONTESTACION, por la que la demandada procedía a resolver el contrato y a aplicar el pacto comisorio de forma unilateral, poniéndose de relieve que mi cliente ni compareció ante el Notario ni se opuso a la voluntad de ATLANTICA COSLADA, lo cual es incierto, por las siguientes razones:

a)El notario omitió en su acta, con número de protocolo 365 (documento 1 de la contestación), que el mismo día y unos minutos antes, se firmó otra acta, con el número de protocolo 358, y a través de la misma el mandatario verbal de SYROS, D. Damaso , compareció para manifestar que el 29 de Octubre de 2008 se reivindicó la resolución del contrato a través de SYROS y que se habían ejercitado ya las acciones civiles oportunas. Por lo que se protestaba por el emplazamiento del 2 de Febrero de 2009 ante ese notario para firmar tres días más tarde, es decir el 5 del mismo mes. Esta acta fue aportada en la audiencia previa y aceptada por la Juzgadora de Instancia, sin que ahora se haga mención siquiera a la misma, a pesar de constar posteriormente su ratificación por INVERSIONES SYROS S.L.

b) Asimismo es menester poner de relieve que no consta aportado en dicho documento 1 de la contestación el burofax que se dice notificado el 21 de Enero de 2009 por la demandada, sólo se reconoce por mi mandante en el acta que se recibió el 2 de Febrero de 2009, por lo que el plazo de los 15 días previos y pactados no están acreditados. De hecho tal dato se reconoce en el exponendo XII de la misma, estando los demás datos totalmente injustificados.

c) Se menciona en la citada acta la presencia de los apoderados de HYPO REAL ESTATE BANK, pero no constan sus acreditaciones o apoderamientos para poder verificarlos, y saber si su PODER era o no bastante para el fin pretendido. De hecho no consta que se cancelaran previamente las cargas que pesaban sobre las fincas, puesto que nada firmaron, requisito previo para el otorgamiento.

d) Una vez notificado por el Notario el acuerdo resolutivo de Atlántica Coslada a SYROS a las 16 horas y 40 minutos del mismo día, el Notario reconoce haber sido atendido por la misma persona a la que negaba su personalidad en el acta de su protocolo 358, D. Damaso y al mismo se le notifica el acta sin reserva alguna, lo cual no es muy lógico siguiendo su planteamiento. El día 9 de Febrero de 2009, los Sres. Armando y Esteban , en nombre de SYROS, comparecieron ratificando las declaraciones del Sr. Damaso en el acta, y aportando un telegrama de 5 de Febrero de 2009 que no consta tampoco aportado en el documento 1 de la contestación, poniendo de relieve la no coincidencia de fechas a las que se alude de contrario y oponiéndose expresamente a la resolución planteada.

Por lo tanto, no cabe apreciar inactividad de esta parte, y en la página 34 de la contestación se reconoce, de manera expresa, que sólo si se impugna por la parte queda sometida a la sanción de los Tribunales.

Por otro lado, el acta del documento 1 de la contestación no incorpora el requerimiento del artículo 1504 CC , ni tampoco consta requerimiento judicial alguno.

No hay que olvidar que si SYROS no acudió al Juzgado para realizar su oposición y lo hizo directamente, actuó conforme a derecho; y lo cierto es que no existe reconvención ni demanda judicial alguna por parte de ATLANTICA COSLADA interesando la resolución del contrato.

4.- En contra de lo establecido en el fundamento de derecho segundo se han de apreciar los requisitos del error:

A) El error alegado tiene su fundamento en la realidad de los hechos acontecidos y también es excusable. No ofrece duda la existencia del contrato de 20 de febrero de 2007, pero es preciso ordenar las secuencias producidas para entender lo acontecido:

- La promesa de compra en 20 de Febrero de 2007 proviene de la intención de mi mandante de construir por sí misma unas naves previa adquisición de un terreno todavía sin terminar de urbanizar, y con el que evidentemente estaba especulando ATLANTICA COSLADA S.A.

Hasta ahí mi mandante sí que era conocedor de la situación urbanística, que no tiene nada que ver con la retahíla de recursos contenciosos planteados a posteriori, una vez aprobado el PGOU, y a los que no se tenía acceso alguno, más partiendo del hecho de que era preciso alcanzar su inscripción registral para proceder a formalizar la correspondiente escritura, cuestión más que razonable para entender que se cumplían los requisitos normales de prudencia y responsabilidad del comprador, es decir, de mi mandante.

La información que se obtiene de los Ayuntamientos no incluye el estado de los litigios en marcha, y menos aún de los que cuando se firma el contrato no existen, y sobre todo si no se es parte en los mismos, sólo del estado urbanístico de la parcela en cada momento, y esto es tan obvio como del hecho de que los actos administrativos tienen naturaleza ejecutiva o causan estado desde el momento en que se dictan, con independencia del momento en que alcanzan firmeza, arts. 56 , 57 y 94 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre (LRJ-PAC ).

En consecuencia, si dicho acto se inscribió en enero de 2009 en el Registro de la Propiedad, y se presumía válido, ¿hasta dónde debe llegar la diligencia de mi mandante a la hora de fijar la excusabilidad de su error? ¿Acaso han sido mis mandantes negligentes por no ir más allá del Registro de la Propiedad que es público y no ejercer la actual acción de nulidad con anterioridad a la fecha de la resolución del TS de 28/09/12 ?

-Por otro lado, la sentencia dictada comete un error muy grave, dicho sea con todo respeto, al desestimar la demanda. Como de todos es sabido y la normativa urbanística así lo prevé, una parcela de uso industrial o urbano nace una vez se ha realizado la urbanización del terreno, descontando de la parcela originaria (rústica) los viales, las zonas de servicios etc. Es decir, no es coincidente la una con la otra, pues incluso la Junta de Compensación puede hacer variar la propia ubicación del terreno original, por lo tanto la nulidad del Plan lleva a consecuencias diversas aparte del uso que se le pueda dar, tales como la imposibilidad de conocer cuál es el derecho que afecta a la parcela o el propio reconocimiento de la misma si realmente las obras de urbanización se han ejecutado pero han vuelto a recuperar su condición de rústicas, y que podrían variar en el futuro si variase la propia urbanización ejecutada.

-Veamos una vez más. La promesa de compra se realizó sobre la base de un terreno que se estaba urbanizando, por lo que evidentemente no era urbano de uso industrial, pero estaba previsto que lo fuera. Es a partir de su inscripción en el Registro y su calificación como de uso industrial cuando ATLÁNTICA COSLADA S.L. puede vender a INVERSIONES SYROS S.L., pero la nulidad declarada con efecto 'ex tunc' la hace inviable e imposible.

El planteamiento del Juzgado de Instancia que se apoya en los fundamentos de las sentencias del Juzgado de Primera Instancia 3 y de la Audiencia Provincial de Madrid, tendría validez en cuanto al seguimiento administrativo del expediente, con el que se está de acuerdo, puesto que hasta que no fue aprobado el Plan por el Ayuntamiento no entraba en juego la presunción de validez ya expresada a través del reiterado art. 57 de la L.P.A. Las impugnaciones judiciales, aparte de desconocidas, por no participar en ellas ni tener acceso a las mismas al no poder hacer su seguimiento, no pueden ser tenidas en igual consideración. De hecho si para actuar conforme a los actos administrativos dictados por la Administración, fuera necesario esperar a la resolución judicial de los mismos que declarase su firmeza, se paralizaría toda la actividad empresarial en España. La prudencia media y máxima que se puede exigir a mi mandante como a cualquier ciudadano español, empresario o no, es a no poder ir más allá de la propia presunción de validez que la ley otorga, y ésta se reflejaba en la calificación inscrita en el propio Registro de la Propiedad, previa a la suscripción del contrato de opción de compra ahora objeto de este recurso.

B) En cuanto a la fundamentación de nuestra demanda y resumiendo lo ya expuesto, es preciso reiterar que es la naturaleza del solar lo que nos lleva a invocar el vicio en el consentimiento por error esencial en la voluntad y en la cualidad de la cosa.

Estamos ante una declaración de NULIDAD por el T.S. ex tunc, que afecta al propio objeto, pues pasamos de un suelo industrial a un suelo rústico, cuya naturaleza cambia de forma esencial la operativa y el objeto del contrato con efecto desde 1.997, y no en base a la propia actividad urbanística de la Administración Local correspondiente, sino como consecuencia de una resolución judicial, que en buena lógica no era previsible, y más teniendo en cuenta la presunción legal de legitimidad de las resoluciones administrativas, como tantas veces hemos repetido. ¿Dónde está nuestra mala fe o la inexcusabilidad de nuestro error? ¿Qué mayor grado de diligencia se pretende exigir a mi mandante? Entendemos que no es lógico el planteamiento de la resolución impugnada, dicho sea con todo respeto. Asimismo se reconoce en el último párrafo de la página 19 de la contestación, que la situación del suelo ha variado desde cuando se firmó el contrato de opción de compra al dictarse la STS del 28 de Septiembre de 2012 , pero se mantiene que dicho cambio no le afecta, al no existir ninguna vinculación contractual. Con ello se reconoce el cambio de la realidad física de la finca a través de la variación de su calificación urbanística.

En la página 15 de la contestación se hace constar que ATLANTICA informaba a SYROS de todo a través del su documento 2 ,y eso no es cierto, allí nada se decía de lo acontecido en Septiembre de 2012, ni de los antecedentes sobre los que giraba este asunto, más teniendo en cuenta que son posteriores a la petición resolutiva planteada judicialmente a principios de 2009, y a la resolución unilateral de ATLANTICA del 5 de Febrero de 2009.

Tampoco se puede vincular en el aspecto temporal el estudio realizado de todos los antecedentes jurídicos acaecidos sobre el PGOU en este momento y los sucedidos hasta finales de 2008, y posteriormente a partir de enero de 2009 que es cuando se procede a inscribir definitivamente en el Registro de la Propiedad, realizado por esta Defensa para este juicio.

Y efectivamente, ninguna de las sentencias ni del 2003 ni del 2007 son soporte que justifique la STS de 28/09/12 .

La ignorancia excusable se fundamenta en la actividad procesal posterior al 2009 de la que ni es responsable ni tuvo por qué tener conocimiento o acceso INVERSIONES SYROS S.L. De hecho y con referencia a la nueva aprobación del Plan de reparcelación que se aprobó en Agosto de 2013, y que trata de justificar la actual naturaleza de la finca, al que aludió la parte demandada en el juicio, esta parte aportó en la vista del juicio un informe del Ayuntamiento de Madrid, donde alude a los recursos planteados contra dicha aprobación, sin que se den más datos al respecto, y ni esta parte ni ninguna otra que no esté personada en dichos autos tiene acceso a la información que de ellos dimane. La realidad de la finca es algo evidente por no decir palmario. Cuando se firmó el contrato en el año 2007 se estaba en un proceso de reparcelación y por tanto de urbanización, pendiente de su inscripción como una parcela urbana de uso industrial. Y es en Enero de 2009 cuando se inscribe en el Registro de la Propiedad. Hasta aquí se puede exigir todo tipo de responsabilidad en cuanto al conocimiento de su estado a mi mandante, pero no más, y de hecho es esa la responsabilidad a la que se alude en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 3 y de la Sección 20 de la A.P. de Madrid, que no sobrepasan ese momento.

De la STS de 28 de Septiembre de 2012 nadie tenía noticia hasta que se dictó, y sus efectos son igualmente palmarios, pues declaran la nulidad del Plan de Reparcelación, con efecto 'ex tunc', es decir desde el origen del mismo, que arranca de 1.997.

De las actas de la Junta de Compensación aportadas de contrario nada se deduce respecto a la información que sobre los recursos dieron lugar a la Sentencia del T.S. de 28 de Septiembre de 2012 , lo que nos lleva a concluir que no se puede achacar a mi mandante su conocimiento y experiencia al respecto, sobre todo cuando es a partir de la inscripción cuando empezaron a correr los plazos de dichos recursos, y el problema resolutivo planteado por incumplimiento contractual -por motivos diferentes a los que han sido tratados en este juicio.

Y lo que es palmario es que se confunda la actuación administrativa-urbanística previa a su aprobación, con la actuación contenciosa posterior y a la que sólo los impugnantes tienen acceso, aparte de la propia Administración.

5.-Respecto al efecto preclusivo reflejado en la alegación tercera de la sentencia, en base a los artículos 222.2 párrafo 2 ° y 400 de la L.E.C .

Ha intentado confundir la demandada a la Juzgadora sobre la similar naturaleza de las acciones ejercitadas en este procedimiento, y lo peor es que lo ha conseguido.

Nada tiene que ver la primera acción invocada ante el Juzgado de Primera Instancia 3, con la acción de nulidad invocada en este juicio y subsidiaria de resolución en base al conocido principio 'aliud pro alio'.

Olvida la parte demandada y parece ser que también la Juzgadora de Instancia, que no estamos ejercitando la misma acción, ni principal ni subsidiaria, y cuya causa de pedir, además, no existía en el momento en que se ejercitó la primera, y por tanto no procede la declaración de una excepción de cosa juzgada negativa. El TS en su sentencia de 25 de Junio de 2009 , fundamento 5°, dice: '...', y tal como se refiere hubiéramos estado ante un caso de acumulación de acciones, que conforme a lo prevenido en el art. 71.2 de la L.E.C . es opcional o facultativa, y no necesaria para el actor.

La AP de Madrid, sección 21, en Sentencia de 29/5/12, núm. 293/2012 , declara que no debe interpretarse el art. 400 en el sentido de imponer que, al ejercitarse una acción contra una persona, se tenga que deducir todas las demás que se tengan contra esa misma persona, y de no hacerlo así concurriría causa de cosa juzgada.

Manifiesta que dicha interpretación constituiría una violación del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, consagrada en el apartado 1 del art. 24 de la CE , en su vertiente de derecho de acceso al proceso, opinión con la que estamos plenamente de acuerdo, y que invocamos en aras de la defensa de mi mandante.

Y así nos encontramos con las sentencia del TC núm. 5/2009 de 12 de enero y la 71/2010 de 28 de Octubre : 'El acogimiento de la cosa juzgada material de eficacia negativa vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción cuando la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en el primer proceso, no lo fue por no haberse deducido, no existiendo, entonces, peligro de un doble enjuiciamiento'.

Y esto es lo fundamental, pues no ha habido peligro de un doble enjuiciamiento, además al ser las acciones diferentes y estar basadas en circunstancias y hechos también diferentes.

Aquí y ahora no se está buscando la liberación de un compromiso contractual, sino que se declare la inexistencia del mismo, que es diferente, puesto que no se puede comprar lo que no existe, salvo que se acepte otra cosa diferente por lo mismo, 'ALIUD PRO ALIO'. No pueden seguir utilizándose las motivaciones de los años 2008 y 2009 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Madrid, para desestimar la demanda resolutiva planteada en ese momento, sino la realidad invocada, NULIDAD DEL PGOU por el T.S.

Es incierto e imposible que una acción que se fundamenta en una sentencia del TS del año 2012 pudiera ejercitarse en el año 2009. Lo cierto es que no entendemos el planteamiento de la Juzgadora, y más ante la ingente cantidad de sentencias que interpretan en sentido contrario el art. 400 al planteado por la misma.

6.-Respecto a la prescripción de la acción de nulidad planteada de contrario y que acoge el fundamento cuarto de la sentencia:

Entendemos que el plazo de cuatro años que se invoca de contrario debe ser tenido en cuenta una vez que se ha consumado el contrato, es decir cuando se han cumplido todas las obligaciones del mismo, incluyendo lo derivado del art 1.504 del CC . La alusión al agotamiento que se hace por la juzgadora está basada en un hecho erróneo, tal como ya se ha puesto de relieve en la alegación tercera de este escrito, pues no existe de declaración judicial previa que legitime la resolución unilateral del contrato a través de la aplicación del pacto comisorio pretendido.

Estamos ante un contrato de promesa de compra, que el Juzgado de Primera Instancia 3 y posteriormente la A.P., han considerado de compraventa, y que al tener un pago aplazado se nos presenta como un contrato de tracto sucesivo que debe computar su plazo desde su consumación o terminación del mismo.

Entendemos que el plazo de cuatro años que se invoca de contrario debe ser tenido en cuenta una vez que se ha consumado el contrato, es decir cuando se han cumplido todas las obligaciones del mismo, y ello nos lleva a analizar las siguientes cuestiones:

-Mi cliente no ha pagado la totalidad del precio.

-Mi cliente ha estado discutiendo su resolución ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Madrid y posteriormente ante la A.P., aunque no haya obtenido éxito en la misma, lo que no implica la declaración de nulidad de sus actuaciones a fin de validar automáticamente las actuaciones de Atlántica Coslada S.L. La existencia del pacto comisorio planteado solo tendría sentido en caso de un incumplimiento por parte de mi cliente, sobre la base de la exigencia de una obligación legítima, lo que aquí no se da, y habiéndose cumplido por ATLANTICA COSLADA S.L. todos los requisitos en forma y plazo, que tampoco se han dado.

Ante la falta de declaración judicial de incumplimiento por parte de mi mandante no puede darse como cierta la resolución unilateral señalada.

La sentencia del Juzgado 3 solo declaró, y sobre la base de lo examinado, los hechos existentes hasta enero de 2009, que NO HABÍA CAUSA GRAVE que justificase la resolución pretendida por SYROS al depender de las Administraciones Públicas, y no de ATLANTICA COSLADA, el momento para el otorgamiento de la escritura.

Por último, y suponiendo que para el cómputo del plazo de los cuatro años se hubiera de tomar el 5 de Febrero de 2009, a lo que nos oponemos, habría de tenerse en cuenta el escrito presentado ante la Audiencia Provincial el 21 de Noviembre de 2012 y presentado en la audiencia previa de este juicio, justificando con ello la nulidad del PGOU y por tanto la procedencia de la declaración de nulidad del contrato celebrado con ATLANTICA COSLADA S.L.

El problema es que la prescripción de una excepción se ha de contar desde que pudo ejercitarse, y conforme al 1969 del CC, el cómputo empezaría como pronto el 28 de Septiembre de 2012, aunque entendemos que todavía no ha empezado a correr puesto que ni el contrato está resuelto de pleno derecho por la demandada, ni existe demanda reconvencional ni acción ejercitada en juicio alguno que así lo solicite a la vista de la oposición al mismo y que se desprende el propio documento 1 aportado con la contestación.

-Se habla de contrario de abandono de la acción de nulidad, aunque la Juzgadora no lo menciona en su resolución, por no haberla presentado antes del 5 de Febrero de 2009, cuando resulta que la misma se basa en una sentencia de Septiembre de 2012, cuyo contenido se trasladó al recurso de apelación derivado del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Madrid, y que se presentó en este Juzgado finalmente en Mayo de 2013. ¿Dónde está el abandono? ¿Acaso esperar a que se resolviese la acción anterior implica abandono?

-La cuestión está realmente en que hubiera sido imposible hablar de nulidades en caso de no haberse dado la sentencia de Septiembre de 2012 por el TS.

7.-RESUMIENDO:

-El contrato de 20 de Febrero de 2007, aportado como documento 2 con la demanda, hace referencia a un terreno en Vicálvaro, en A.P.R. 19.04 'La Dehesa'.

-El contenido de la sentencia de 28 de Septiembre de 2012 del TS es incuestionable, lo mismo que sus efectos. Y la aclaración de la misma por auto de 12 de Noviembre de 2012 tampoco deja lugar a dudas.

-Los desarrollos legales del PGOU de Madrid, los hemos narrado los Letrados en sendos escritos, una vez conocida la sentencia del TS, pero no eran conocidos para mis mandantes, al no haber participado en los mismos.

-No se discute que el polígono donde se encuentra el terreno esté actualmente físicamente urbanizado, lo cual tiene o tendrá sus consecuencias a nivel de la propia Administración incumplidora y no previsora.

-La subsanabilidad sólo podría alegarla mi mandante si el contrato fuera anulable y no nulo, mediante confirmación ( art. 1.310 CC ), y no es el caso, pues en enero de 2013, fecha de interposición de la demanda el terreno era rústico y no de uso industrial. Ahora, que se ha vuelto a re-calificar, el P.G.O.U., conforme a la documental aportada en la vista, no tenemos constancia tampoco del resultado de las impugnaciones.

-Jamás se pusieron de manifiesto las impugnaciones existentes sobre el PGOU, que por otro lado no gozaban de presunción de prosperabilidad, al contrario que la presunción legal de legitimidad del primero ( art. 57 Ley 30/1992 de 26 de Noviembre ).

-Llegado el PGOU al Registro de la Propiedad, ¿puede tener duda para cualquier empresario-constructor, incluso promotor, la naturaleza del terreno? De ahí que fuese requisito para la compra que estuviese inscrita previamente la venta de Atlántica COSLADA.

-La nulidad declarada por el TS no forma parte del 'aleas' de la opción.

-Mi mandante jamás fue parte en el proceso urbanístico y tampoco en los procesos contenciosos que abocaron a la STS de 28/09/12 . ¿Qué más hay que pedir?

-¿Qué más tenía que hacer mi mandante para justificar que su error era excusable?

-Y en cualquier caso, aunque de forma subsidiaria a la petición planteada, es ajustada a derecho la acción de resolución contractual habida cuenta que no se puede obligar a comprar a mi mandante lo que no existe, teniendo en cuenta que el terreno no tenía la naturaleza urbanística contratada, cuando se planteó esta demanda

8.- Rebus sic stantibus

En último lugar y acudiendo a principios generales, la expresión latina Rebus sic stantibus puede traducirse como 'estando así las cosas', que hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, se entiende que las estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, esto es, que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones.

Esta frase suele utilizarse como complementaria del brocardo latino pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse) en la forma pacta sunt servanda rebus sic stantibusque significa los pactos deben cumplirse, mientras las cosas sigan así lo que habla de la obligatoriedad de cumplir los pactos (contratos) mientras las circunstancias existentes al momento de la celebración no varíen.

Se entiende la cláusula rebus sic stantibus como supuestos en que como consecuencia de la extraordinaria alteración de las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se producen efectos que atentan contra la equivalencia de las prestaciones establecidas originariamente en el momento de celebración del contrato.

Por lo tanto el principio de 'rebus sic stantibus' es el remedio al desequilibrio patrimonial que la alteración de las circunstancias contractuales comporta en caso de una extraordinaria modificación del contrato. La confrontación entre el principio de seguridad contractual ('pacta sunt servanda' 'los contratos son para cumplirlos') y el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (rebus sic stantibus) se ha pretendido superar, a favor de esta última, argumentando que dicha cláusula se encuentra implícita en todo contrato por voluntad presunta de las partes.

Hoy día, el principio rebus sic stantibus,en el Derecho Internacional, se rige por el Art. 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 1969. Según él, sí se produjera un cambio fundamental en las circunstancias preponderantes en el momento de la celebración del tratado y ese cambio conlleva un cambio radical de las obligaciones que en virtud del tratado todavía quedan por cumplir, la parte perjudicada puede alegar el cambio para desvincularse del tratado o suspenderlo. La Corte Internacional de Justicia considera que Art. 62 de la Convención de Viena representa derecho consuetudinario, lo cual significa que el Art. 62 de la Convención también tiene vigor para Estados no partes a la Convención.

El Tribunal Supremo ha desarrollado un papel esencial en la configuración de este instrumento jurídico, se ha afirmado su carácter de instrumento para la corrección del desequilibrio interno del contrato.

La cautela exigida por el Tribunal Supremo en la admisión de esta figura se traduce en la observancia de unos requisitos sumamente rígidos para permitir su aplicación, que entendemos se dan en nuestro caso concreto pues son prácticamente coincidentes con los de la acción de nulidad planteada. STS 19 DE JUNIO DE 1996 .

En nuestro caso se dan íntegramente todas las circunstancias que al respecto ha señalado nuestra jurisprudencia.

9.-En cuanto a la acción de -RESOLUCION DEL CONTRATO, planteada de forma subsidiaria, está basada en el principio aliud por alio, y no hace falta un incumplimiento voluntario, sino el vicio en el consentimiento o la imposibilidad manifiesta de dar cumplimiento por cambio sobrevenido en el objeto a la obligación contraída.

Son acciones diferentes, pero resulta evidente que mi mandante no puede adquirir lo que no compró, caso de no estimarse la primera acción planteada, con independencia de los errores padecidos y su excusabilídad o no, dado que habrá habido un evidente supuesto de imposibilidad material de cumplimiento en esta obligación sinalagmática y una voluntad obstativa de la sociedad demandada, que ha intentado resolver el contrato de forma unilateral, dándolo por concluido, por lo que no entraría aquí la indeterminación del plazo para su cumplimiento efectivo.

De hecho la nueva aprobación del Proyecto de Reparcelación el 1 de Agosto de 2013, que está recurrido y no es firme por tanto, volvería a dejar a mi cliente en una situación de indeterminación e indefensión imposible de soportar, pues no son razonables los plazos transcurridos, ni previsible su resultado para mantener la promesa de compra realizada, por mucho que se entienda que estamos ante una compraventa con pago aplazado.

Aunque no haya plazo en el cumplimiento de las obligaciones, éste no puede quedar en una indefinición total y absoluta sobre todo a la vista de la problemática impugnatoria con la que jamás se contó y que era ajena no solo al conocimiento de mi mandante sino también a su voluntad.

Así el Tribunal Supremo, Sala la, S 3-7-2013, n° 476/2013 .

Tal como se ha desarrollado la escena urbanística y sigue en la misma línea, puesto que no es firme, no se sabe cuándo alcanzará firmeza el acuerdo administrativo necesario para dar cumplimiento al contrato, lo que evidencia que no existe incumplimiento alguno por parte de mi cliente a día de hoy. Sin perjuicio que el 'factor tiempo' tenga o haya tenido efecto en cuestiones económicas, y por las que todos nos hemos visto afectados.

Es muy grave que habiendo una sentencia del TS, concretamente la de 28/09/12 , que anula con efecto retroactivo, 'ex tunc', un PGOU de forma íntegra, se pretenda por la Juzgadora de Instancia hacer prevalecer una resolución contractual unilateral, sobre la que no existe resolución judicial alguna que la ampare.

10. A la vista de la oposición planteada y de la voluntad judicial expresada, sobre si el IVA constituye o no parte de la penalización a soportar por la actora, en su caso, y del hecho de que exponga en el auto aclaratorio que dicha cuestión no fue objeto propiamente de la demanda, hemos de decir en su contra que se planteó como objeto de debate en la audiencia previa, pero a mayor abundamiento su importe sí que estaba incluido en el montante reclamado, cómo así parece reconocerlo la Juzgadora en el auto de 27 de Marzo de 2014, en su última conclusión.

Esta cuestión es la última a analizar, aparte de las costas, habida cuenta que sólo entraría en juego caso de ser desestimadas las acciones de nulidad y de resolución contractual planteadas, pues atenta contra la esencia misma de la relación, dado que si la venta se gravó con un impuesto neutro, como es el IVA, y ésta no se entiende consumada, el impuesto debe ser devuelto, so pena de un enriquecimiento injusto en perjuicio no solo de mi mandante sino también de la Administración Tributaria.

Entendemos bajo nuestro modesto entender que en caso de desestimarse nuestra demanda es una consecuencia lógica la devolución de dicho impuesto, sobre todo a la vista del criterio seguido por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, y concretamente en su resolución de 22/07/2011, en relación con la reclamación 28/03782/09, y que afecta a las propias partes, y cuyo contenido transcribimos.

Existe un derecho a recuperar el IVA, pues el mismo no forma parte de la indemnización aplicada, en cualquier caso unilateralmente. Dicho Tribunal se basa en el artículo 17.4 de la Ley 58/2003 General Tributaria, que sienta el principio de que los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.

Siendo que el IVA es un impuesto neutral, resultaría una operación que fue gravada por dicho impuesto, y debe rectificarse el IVA que se devengó, en este caso por el pago anticipado, pues la indemnización solo puede referirse a la base imponible de la operación sin incluir el IVA. No puede el vendedor apropiarse del mismo como si se una mayor indemnización se tratara. En este sentido traemos a colación la STS Sala 1ª de 28 junio 2012 .

11.-Nos oponemos igualmente a la condena en costas planteada, pues no es palmario ni temerario ejercer una acción de nulidad y subsidiariamente de resolución de un contrato sobre la base de una sentencia del T.S. que ha convertido el objeto del contrato en algo inexistente y por tanto de imposible cumplimiento, y más habiendo sido las excepciones planteadas y justificadas por la Juzgadora de Instancia debidamente dejadas sin contenido, o cuando menos puestas en entredicho de forma clara.

En cualquier caso existirían dudas de hecho y de derecho que justificarían su no imposición a mi mandante si llegara a desestimarse esta demanda, sobre todo a la vista del enriquecimiento llevado a cabo por la demandada, que se ha quedado con 10.440.000€ (incluyendo un IVA que no le pertenece) y que además sigue teniendo la titularidad del inmueble. Esto es tremendo, pues ni siquiera se ha entrado por vía del principio iura novit curia a aplicar un criterio moderador en tan desproporcionado suceso.

Oposición a la apelación

Por la apelada se opone a los motivos en los que fundamenta el recurso, y además pues de contrario se alegan cuestiones nuevas ajenas a las alegadas en la instancia.

QUINTO: Resolución convencional

El primer motivo del recurso viene dado en cuanto a lo establecido en la sentencia de instancia de haber sido válidamente resuelto el contrato de 20 de febrero 2007 por la demandada-apelada, en virtud de lo establecido en la estipulación tercera, en fecha 5 de febrero de 2009.

De conformidad al denominado 'contrato de promesa de compraventa de terrenos' de fecha 20 de febrero de 2007 (documento 2 de la demanda, folios 30 y siguientes de las actuaciones), en concreto en su estipulación tercera apartado cuarto, referido a la formalización de la escritura pública, entre otros pactos, se establece: 'Por el contrario, la no comparecencia del COMPRADOR al acto de la citada escritura facultará a ATLÁNTICA a:...Dar por resuelta la compraventa del solar objeto del presente contrato, el cual quedará sin valor ni efecto algunos (sic), quedando en poder de ATLÁNTICA cualesquiera cantidades percibidas del COMPRADOR hasta la fecha, en concepto de penalización pactada por la resolución por incumplimiento' (folio 35).

De conformidad a las pruebas documentales que obran en las actuaciones, en concreto el documento 1 de la contestación (folios 342 y siguientes de las actuaciones), en fecha 5 de febrero de 2009, ante el notario de Madrid don Norberto González Sobrino, se otorgó acta de presencia, manifestaciones y notificación, al nº 365 de su protocolo, en virtud de la misma, el representante y administrador único de Atlántica Coslada S.L., tras reseñar el contenido de las estipulaciones segunda y tercera del contrato, haberse cumplido lo pactado para el otorgamiento de la escritura pública, y notificado a la compradora, mediante burofax recibido de 21 de enero de 2009, la concurrencia de las circunstancias necesarias para la transmisión de la propiedad de la parcela objeto del contrato y poniendo en su conocimiento que la escritura sería otorgada ante el Notario de Madrid D. Norberto González Sobrino, que en fecha 30 de enero de 2009 se le hizo entrega de una carta en la que se le adjuntaba diversa documentación, y en fecha 2 de febrero de 2009 se le remitió telegrama confirmando que la firma de la escritura de compraventa tendría lugar en la citada Notaría, a las 10:30 del 5 de febrero de 2009; y al no haber dado Inversiones Syros ninguna explicación o motivo para justificar la razón de su incomparecencia, por lo que se ha incumplido lo pactado en el contrato, y por lo tanto, lo da por resuelto. El notario da fe de que en el día de la fecha no se ha personado en esta Notaría ninguna persona que haya acreditado documentalmente la representación de la parte compradora. Por diligencia de la misma fecha, a las 16 horas y 45 minutos, el notario se persona en el domicilio de la compradora y es atendido por don Damaso a quien se le entrega copia del acta y de los documentos unidos.

Mediante diligencia de contestación (folios 367 y siguientes) de fecha 9 de febrero de 2009, ante el indicado notario, comparecen don Armando y don Esteban , en nombre y representación, como apoderados, de la sociedad 'Inversiones Syros SL', y en la misma, entre otros extremos, se hace constar que el acta de 5 de febrero de 2009 debe entenderse contestada por las manifestaciones realizadas por don Damaso en su comparecencia ante el Notario el 5 de febrero de 2009, recogidas en su correspondiente acta de manifestaciones (número 358 de protocolo), a través de burofax que en la misma fecha se le envió y, sin perjuicio de lo anterior, no puede dar por resuelto un contrato que, por el contrario, ya se resolvió hace tiempo por la propia 'Inversiones Syros, S.L. (29 de octubre de 2008).

En el acto de la audiencia previa se aportó acta de manifestaciones de fecha 5 de febrero de 2009 ante el notario de Madrid don Norberto González Sobrino, al nº 358 de su protocolo, efectuada por don Damaso , en representación de Inversiones Syros S.L., con la advertencia del notario autorizante de que la representación no ha sido acreditada (folios 653 a 656 de las actuaciones).

Ante los documentos examinados esta Sala no puede estar a las conclusiones de la sentencia de instancia, a su vez, reiteradas por la parte apelada en su escrito de oposición, de entender resuelto el contrato de fecha 20 de febrero de 2007, a los efectos del pacto comisorio de la estipulación tercera.

Llegamos a la anterior conclusión, pues se han de tener en cuenta las siguientes premisas, en primer lugar, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, en principio, es válida la resolución convencional o pactada de forma expresa, así STS 12 de febrero de 2014 recurso 1568/2011 'Nos hallamos propiamente ante un caso de resolución convencional o pactada de forma expresa, que ha sido admitida por la jurisprudencia sobre la base del principio de autonomía privada de la voluntad. 'Se trata de un convenio vinculante en los términos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, válidamente negociado, de darse el supuesto fáctico previsto' ( Sentencias 977/2006, de 5 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo )' y STS 26 de febrero de 2013 recurso 2132/2010 'Ahora bien, el principio de libertad autonormativa que inspira nuestro derecho contractual privado permite a las partes configurar libremente causas de resolución y, siempre que no se rebasen los límites que impone el art. 1255 CC Civil, atribuir la naturaleza de obligación principal a determinadas prestaciones o a su exacta ejecución, o, simplemente, que su incumplimiento -incluida la modalidad de cumplimiento inexacto- tenga trascendencia resolutoria por expresa decisión de las partes .En este sentido, la sentencia 977/2006, de 5 de octubre, RC 4994/1999 , reiterada en la 305/2012, de 16 de mayo, RC 1303/2009 , afirma que '(...) en el caso presente se está ante resolución convencional o pactada de forma expresa, que, aunque no lo contempla el artículo 1124 y 1156 del Código Civil , la ha admitido la jurisprudencia en base al principio de la autonomía de la voluntad. Se trata de convenio vinculante en los términos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, válidamente negociado, de darse el supuesto fáctico previsto '.

Sin embargo, la resolución así realizada, de manera extrajudicial, debe de haberse efectuado con la aquiescencia de las partes a las que afecte, pues de no existir conformidad, sólo procedería su declaración por los Tribunales, que deberán examinar y sancionar su procedencia cuando es impugnada, bien por vía de la oportuna demanda o bien mediante reconvención.

Tales conclusiones se derivan de la reiterada jurisprudencia, así STS 27 de octubre de 2005 recurso 1358/1999 'La jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia de 6 de octubre de 2000 en las que cita, es la de que la resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia es eludible cuanto se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción. En el caso objeto de este litigio, la demandada arguyó frente a la demanda la excepción de contrato incumplido', y STS 6 de octubre de 2000 recurso 2775/1995 'Ocurre, no obstante, que tal planteamiento no puede ser acogido porque la resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia solo es eludible cuando se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción, ( Sentencias de 19 noviembre 1994 , y 3 y 20 junio 1996 , entre otras'.

De igual modo, esta Audiencia Provincial, entre otras, Sentencia Sección 10ª 30 de marzo de 2011 recurso 750/2010 'Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada ( SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971 , 22 de diciembre de 1977 , 20 de junio de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 8 de julio de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 1 de junio de 1987 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente', y Sentencia Sección 19ª 23 de abril 2009 recurso 189/2009 'En cualquier caso, cursado el referido requerimiento, como concluye la sentencia de 28-01-1999 , 'se produce de manera automática, pudiendo ejercitarse ya en vía judicial , ya fuera de ella, a voluntad del acreedor; reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquélla sometida al examen y sanción de los tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho ( sentencias de 20-10-1941 , 28-01-1943 , 7-01-1948 y 19-03-1949 que también menciona la STS a que estamos refiriéndonos de 17-07-2007 )'.

En el presente supuesto la oposición a la resolución efectuada por la vendedora en el acta de 5 de febrero 2009 se ha de tener por acreditada, pues aunque no tuviéramos en cuenta el acta de manifestaciones ante el notario de Madrid don Norberto González Sobrino, al nº 358 de su protocolo, efectuada por don Damaso , en representación de Inversiones Syros S.L., por no haberse acreditado su representación; no podemos obviar que en la diligencia de 9 de febrero de 2009, los apoderados de Inversiones Syros S.L., con la debida acreditación, ratificaron el acta de 5 de febrero 2009, además de hacer referencia a un burofax de la misma fecha, y por el contenido de las manifestaciones que los apoderados realizan.

Al existir oposición por la compradora, la resolución realizada el 5-2-2009 debía de ser examinada y sancionada por los Tribunales, sin que pudiera examinarse la validez o no de la misma en el procedimiento del que deriva el presente recurso, siempre y cuando por la demandada-apelada no se formuló la correspondiente reconvención a los efectos del artículo 406 LEC , pues en el escrito de contestación, en el suplico, se limita a solicitar la desestimación de la demanda y su absolución, aunque tanto en los hechos como en los fundamentos de la contestación se oponga a las pretensiones de la demanda con base a la resolución efectuada el 5-2-2009. Al respecto STS 26 de diciembre de 2006 recurso 468/2000 'No hay en la contestación a la demanda apoyo suficiente para estimar producida una reconvención, siquiera 'implícita', pues, aunque se razona en los Fundamentos de Derecho la corrección del ejercicio de la facultad de resolver, no se lleva al petitum una solicitud o una postulación que permita deducir el pedimento. Se limita el escrito a solicitar, como se ha visto, no haber lugar a las pretensiones deducidas por la actora', con mayor razón si tenemos en cuenta lo establecido en el artículo 406.3 in fine LEC .

SEXTO: Antecedentes para resolver sobre la preclusión

Si de conformidad a lo establecido en el anterior fundamento no puede entenderse resuelto el contrato de 20 de febrero de 2007, procede resolver sobre el que podríamos denominar el segundo motivo de apelación, cual es si por la apelante pudo haber ejercitado las acciones que fundamentan sus pretensiones de nulidad del contrato o, con carácter subsidiario, la resolución por no reunir el objeto del mismo las características pactadas (tal y como se deriva del suplico de la demanda, folios 21 y 22 de las actuaciones), en el anterior procedimiento de juicio ordinario nº 202/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, con demanda presentada en fecha 8 de enero de 2009, tal y como consta en el documento 4 de la demanda (folio 92).

La sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero, aunque no de manera clara y precisa, entiende que son de aplicación los artículos 222.2 y 400 LEC , al señalar 'no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada mediante un segundo pleito, como es el caso, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo una pretensión cuando ya existía en el estado de cosas en el momento de deducir la primera...', '...Y el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso, que es lo ocurrido en el supuesto de litis...'.

Para corroborar o no estas conclusiones hemos de examinar los antecedentes que hemos de entender como acreditados de conformidad a las pruebas aportadas en primera instancia:

1.- El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Sección 1ª dictó sentencia nº 216/2003 de fecha 27 de febrero de 2003, recurso 1328/1997 , cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Modesto contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid de 17 de abril de 1997, por la que se hicieron públicos los Acuerdos del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid relativos a la Aprobación Definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, que anulamos en aquellas determinaciones que suponen la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección en los siguientes ámbitos: .... 4.- Terrenos de SNU-PE y SNU-PA colindantes con el Cerro Almodovar, que el NPG ha incluido en los ámbitos APR 19/04 'La Dehesa' y en el UZP 2/04 'Desarrollo del Este-Los Berrocales'(documento 14 de la demanda, folios 145 y siguientes).

2.- Documento denominado 'Contrato de Promesa de compraventa de Terrenos' (documento 1 de la demanda, folios 30 y siguientes), entre Inversiones Syros, S.L., y Atlántica Coslada S.L., en su estipulación primera se establece: 'El COMPRADOR realiza solemne promesa de compra, y ATLÁNTICA de venta, previa constitución, en su caso, y en las condiciones que se dirá, del mismo como finca registral única e independiente, de un solar resultante de los terrenos de los que las FILIALES resulten adjudicatarias tras el Proceso de Compensación, y tras su completa urbanización,con las siguientes características:...UBICACIÓN: A.P.R 19.04 'LA DEHESA' del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, según se señala en el plano que se adjunta como ANEXO III'.

3.- Sentencia Tribunal Supremo, Sala Contencioso Sección 5ª del 3 de julio de 2007 Recurso: 3865/2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor:

'HA LUGAR EN PARTE a los recursos de casación que las representaciones procesales de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid interponen contra la sentencia que con fecha 27 de febrero de 2003 dictó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso- administrativo número 1328 de 1997 . Sentencia que casamos, dejándola sin efecto, pero sólo y exclusivamente en cuanto anula las determinaciones del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de abril de 1997, por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, referidas a las UZI 0/07 'Montecarmelo' (PAU II- 2), UZI 0/08 'Las Tablas' (PAU II-3) y UZI 0/09 'Sanchinarro' (PAU II-4), al API 09/15 'Cerro de los Gamos' y al APR 09/02 'Camino de los Caleros'; en cuyos ámbitos desestimamos el recurso contencioso-administrativo. Por el contrario, confirmamos en lo restante los pronunciamientos de aquella sentencia. Sin hacer imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en estos recursos de casación' (documento 15 de la demanda, folios 162 y siguientes).

4.- Comunicación de Atlántica Coslada S.L de fecha 23 de noviembre de 2007: '...se ha producido un retraso importante en el Ayuntamiento de Madrid debido a una Sentencia del Tribunal Supremo, impugnando parcialmente el P.G.O.U. de Madrid por un defecto de forma. Desgraciadamente, uno de los muchos ámbitos afectados por dicha Sentencia es el nuestro, APR 19.04, La Dehesa, de Vicálvaro' (documento 6 de la demanda, folio 111).

5.- Por carta de 29 de octubre de 2008 Inversiones Syros S.L., comunica la resolución del contrato de 20 de febrero de 2007: 'Las causas de esta resolución, que deberá surtir efectos desde el día de hoy, son de sobras (sic) conocidas por ustedes. En particular, ya les recordábamos el 21 de octubre que la falta de cumplimiento de las condiciones estipuladas y, sobre todo, la imposibilidad de poder entregar las fincas objeto de la venta dentro de cualquier plazo razonable para las partes en el momento de la contratación eran algunas de las principales causas que facultaban esta resolución; ello por no citar otras razones de carácter urbanístico y administrativo que también contribuyen a la irremediable resolución del contrato...'(documento 10 de la demanda, folio 119).

6.- En la demanda presentada ante el Juzgado Decano de los de Madrid en fecha 8 de enero de 2009, en las páginas 15 y 16 (folios 494 y 495 de las actuaciones), el apartado 3.4, se refería a la 'Relevancia de la STS de fecha 3 de julio de 2007 a los efectos del cumplimiento del incumplimiento de la obligación de entrega' y en concreto 'En consecuencia, confirmaba el Tribunal Supremo que el APR. 19.04 'La Dehesa' no era zona urbanizable'. De igual modo, se hace referencia a la indicada sentencia en los apartados 3.5 y 3.6

7.- Sentencia Tribunal Supremo Contencioso Sección 5ª del 28 de septiembre de 2012 recurso 2092/2011 , referida a la interposición de recurso de casación contra el Auto, de 10 de enero de 2011, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , y contra el posterior de 18 de febrero de 2011, que desestima el recurso de súplica, ambos recaídos en el recurso contencioso administrativo nº 1328/1997, sobre ejecución de sentencia, y de la mismas, podemos reseñar los siguientes fundamentos:

'CUARTO.- La cuestión que se plantea en este recurso, desde diversas perspectivas según los motivos invocados, se resume en determinar si puede subsanarse una falta de justificación por el planificador general en el cambio de clasificación del suelo, concretamente al desclasificar suelo no urbanizable de especial protección, después de haberse declarado judicialmente la nulidad de parte del plan por dicha causa.

Dicho de otro modo, si es subsanable, o no, esa falta de justificación determinante de la nulidad del plan, de manera que pueda corregirse ahora tal omisión, elaborando la correspondiente memoria o complemento de memoria, y pueda justificarse ahora lo que entonces no se explicó. La consecuencia sería, por tanto, mantener intacto el procedimiento de elaboración del plan, conservando sus trámites, que resultarán inmunes a la nulidad por obra y gracia de esa actuación complementaria, y retroactiva, de subsanación.

QUINTO.- Es imprescindible recordar, para la resolución de la cuestión que hemos enunciado en el fundamento anterior, que la sentencia que se trata de ejecutar es nuestra Sentencia de 3 de julio de 2007 (dictada en el recurso de casación nº 3865 /2003) que declaró haber lugar en parte al recurso interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de febrero de 2003 (recurso contencioso-administrativo nº1328/97 ) que, a su vez, había estimado en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

En concreto en el fallo de la citada sentencia dispusimos que 'Sentencia que casamos, dejándola sin efecto, pero sólo y exclusivamente en cuanto anula las determinaciones del acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de abril de 1997, por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, referidas a las UZI 0/07 'Montecarmelo' (PAU II-2), UZI 0/08 'Las Tablas' (PAU II-3) y UZI 0/09 'Sanchinarro' (PAU II-4), al API 09/15 'Cerro de los Gamos' y al APR 09/02 'Camino de los Caleros'; en cuyos ámbitos desestimamos el recurso contencioso- administrativo'.

De manera que en el ámbito al que se refieren los autos recurridos, y esgrimía sus pretensiones la recurrente en la instancia y ahora en casación, son aquellos no afectados por nuestra sentencia de 3 de julio de 2007 . En concreto los relativos a UZI 'Arroyo Fresno' y APR 10.02 'Instalaciones Militares de Campamento'.

SEXTO.- Los motivos de casación han de ser estimados lo que dará lugar al recurso, pues la cuestión que dejamos enunciada en el fundamento cuarto tiene una respuesta negativa, a diferencia de lo que declaran los autos recurridos.

Ciertamente cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la aprobación posterior, en ejecución de sentencia, de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarselos acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y, en fin, no podemos considerar que ese posterior complemento de la justificación para la reclasificación de los terrenos pueda tener un alcance retroactivopara intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo, en el que debió haberse proporcionado.

...

SÉPTIMO.- La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos impugnados en la instancia y los autos recurridos.

...

DÉCIMO.- Los efectos propios de la nulidad plena impiden igualmente que el ordenamiento derivado, planes parciales y de sectorización, puedan tener cobertura en las concretas normas declaradas nulas, como venimos señalando de modo profuso y uniforme en el ámbito urbanístico. En efecto, la nulidad de pleno derecho de la norma de cobertura, es decir, de la norma que es presupuesto necesario de las normas sucesivas derivadas de la misma, acarrea la invalidez de estas, al tratarse de una nulidad ' ad initio'.

La solución contraria a la expuesta, que se postula en los autos recurridos, además de infringir lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24 y 118 de la CE , 18.1 y 2 de la LOPJ , 72.2 y 103.4 de la LJCA y 62.2 y 65 a 67 de la Ley 30/1992 , cuya infracción se aduce en esta casación, pretende hacer tabla rasa sobre la diferencias entre la nulidad plena y la mera anulabilidad.

Lo anterior nos conduce, por tanto, a la estimación de los motivos invocados y a declarar que ha lugar al recurso de casación. También procede estimar el recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos relacionados en el primer fundamento.

...

FALLO Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso, contra el Auto, de 10 de enero de 2011, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , y contra el posterior de 18 de febrero de 2011, que desestima el recurso de súplica, ambos recaídos en el recurso contencioso administrativo nº 1328/1997. Y en consecuencia:

1.- Acordamos casar y anular las citadas resoluciones judiciales.

2.- Se estima el incidente de ejecución interpuesto contra los Acuerdos siguientes que se anulan por no ser conformes a Derecho.

a) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 28 de noviembre de 2007, apartados 2, 4, 5, 6 y 7.

b) Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 24 de enero de 2008, apartados 2, 4 5, 6 y 7.

c) Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 31 de marzo de 2009, apartados 1 y 3.

3.- No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas'

Por Auto Tribunal Supremo, Sala Contencioso Sección 5ª del 12 de noviembre de 2012 Recurso: 2092/2011 se acuerda 'No haber lugar a la aclaración de la Sentencia, de 28 de septiembre de 2012, dictada en el presente recurso de casación nº 2092/2011 '.

SÉPTIMO: Preclusión y cosa juzgada

De los antecedentes que hemos reseñado en el anterior fundamento, hemos de examinar si nos encontramos ante un supuesto del artículo 400 LEC del siguiente tenor:

' Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

De conformidad a este precepto con relación al artículo 222.2.II LEC la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas de manera expresa en el proceso, pero que resulten cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en un ulterior proceso, tal y como ha reiterado la jurisprudencia.

A tales efectos, STS 28 de octubre de 2013 recurso 2096/2011 'E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC '.

La STS 30 de marzo 2011 recurso 1694/2008 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas. Para examinar si lo que en dichos escritos se pide es lo mismo - que es lo que ha negado la Audiencia Provincial para rechazar la aplicación al caso del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - resulta conveniente no aislarlo de la que sea su causa. Pero esa conveniencia no significa que, sólo por ser ésta distinta en las dos demandas, lo sea también lo pedido en cada una de ellas. Entenderlo así significaría dejar sin aplicación una norma que, como se expuso, vincula el efecto preclusivo, precisamente, a la reserva de causas de pedir distintas, en los planos fáctico o normativo, de las aducidas para justificar la pretensión... Sin embargo, lo que se pide en ambas demandas - una indemnización de daños y perjuicios de igual naturaleza - es lo mismo, aunque no desde una visión ontológica - ya que la suma reclamada por la intromisión ilegítima en el ámbito de protección reconocido en el artículo 2 de la Ley 1/1982 no coincide con la que lo ha sido por la infracción de la Ley 15/1999 -, pero sí conforme a una visión jurídica adecuada a la función que está llamada a cumplir la preclusión, dada la homogeneidad de las pretensiones y la coincidencia de sus finalidades prácticas. Siendo ello así, no estaba justificado que los demandantes reservaran, para alegarlos en un segundo proceso, los fundamentos fácticos y jurídicos que, como señaló el Juzgado de Primera Instancia, podían haber aducido en el primero a fin de obtener una condena del mismo género que la después pretendida'.

Y la STS 9 de enero de 2013 recurso 1124/2009 'Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi[causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción'.

Pues bien, con base a los preceptos citados y doctrina jurisprudencial, trasladados al supuesto del presente recurso, y con los presupuestos reseñados en el anterior fundamento, procede examinar si concurren los presupuestos del artículo 400.2 con relación al artículo 222.2.II LEC , entre las pretensiones ejercitadas en la demanda presentada el 8 de enero de 2009, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, procedimiento nº 202/2009, y las pretensiones ejercitadas en la demanda presentada el 3 de mayo de 2013 que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, procedimiento 599/2013, al que se refiere el presente recurso.

En el procedimiento 202/2009 se solicitaba la resolución del contrato de 20 de febrero 2007, con reintegro de lo abonado por la cantidad de 10.440.000 euros, más los intereses legales desde el momento de su pago hasta su efectiva restitución, con base al incumplimiento de la vendedora por 'la imposibilidad de poder entregar las fincas objeto de la venta dentro de cualquier plazo razonable para las partes en el momento de la contratación eran algunas de las principales causas que facultaban esta resolución' (documento 10 de la demanda, folio 119), y que el objeto de la resolución contractual que se pretendía se fundamentaba en un incumplimiento en cuanto al plazo de entrega, se recoge en la sentencia dictada el 31 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid , sobre todo en su fundamento quinto (documento 4 de la demanda, folios 92 y siguientes), y de igual modo, en la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª 25 de marzo de 2013 recurso 697/2010 , así en su fundamento de derecho TERCERO 'Teniendo en cuenta lo expuesto, lo primero que se ha de establecer es qué es lo que han pactado las partes en relación al momento de la entrega de la cosa, puesto que, si se estableció plazo de entrega y cláusula resolutoria para caso de incumplimiento del mismo, sería evidente que procedería la resolución. Si no se convino expresamente con ese carácter esencial, habrá de estarse a las circunstancias concurrentes, a fin de determinar si, conforme a las mismas, se trata o no de un incumplimiento esencial que frustre las legítimas expectativas del comprador y habilitante para la resolución del contrato, con arreglo a los principios ya expuestos' (documento 5 de la demanda, folios 100 y siguientes).

Respecto a la demanda a la que se refiere el presente recurso, y con fundamento principal en la Sentencia Tribunal Supremo Contencioso Sección 5ª del 28 de septiembre de 2012 recurso 2092/2011 , lo que se solicita es la nulidad (ha de entenderse la anulabilidad) del contrato de 20 de febrero de 2007 por error esencial en las cualidades de los terrenos vendidos, y de forma subsidiaria, su resolución por no reunir el objeto del mismo las características pactadas al no estar calificado el terreno como suelo de uso industrial sino meramente rústico, y en ambos supuestos con condena a la vendedora al pago de las cantidades entregadas por importe de 10.440.000 euros, más intereses desde la fecha de la entrega de las distintas cantidades.

Se ha de apreciar que la pretensión final de la compradora respecto del contrato de 20 de febrero 2007, en ambas demandas, es idéntica, cual es la de desligarse del mismo, con la devolución de las cantidades abonadas, con sus intereses legales desde la fecha del pago.

Por lo tanto, la cuestión que se nos suscita es si las acciones ejercitadas en la nueva demanda pudieron ejercitarse en la anterior; al respecto hemos de entender que ambas demandas se fundamentan en los mismos hechos, excepción hecha de la ya aludida Sentencia Tribunal Supremo Contencioso Sección 5ª del 28 de septiembre de 2012 recurso 2092/2011 , que como es obvio es posterior; siempre y cuando en el momento de presentar la demanda el 8 de enero de 2009, ya se había dictado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Sección 1 ª por sentencia 216/2003 de fecha 27 de febrero de 2003, recurso 1328/1997 por la que se anulaban aquellas determinaciones que suponen la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección, y entre los ámbitos que se veían afectados, se encontraban los 'Terrenos de SNU-PE y SNU-PA colindantes con el Cerro Almodovar, que el NPG ha incluido en los ámbitos APR 19/04 'La Dehesa' y en el UZP 2/04 'Desarrollo del Este-Los Berrocales'(documento 14 de la demanda, folios 145 y siguientes), y el terreno vendido en el contrato de 20 de febrero de 2007 se encontraba en el ámbito APR 19/04 'La Dehesa', y esta sentencia fue confirmada, a los efectos que afectan a la presente resolución, por la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Contencioso Sección 5ª del 3 de julio de 2007 Recurso: 3865/2003 .

De tales resoluciones tenía total conocimiento la compradora, tanto al presentar la demanda el 8 de enero de 2009, como con anterioridad, así por la comunicación de 23 de noviembre de 2007 (documento 6 de la demanda, folio 111), como al resolver el contrato mediante carta de 29 de octubre de 2008 al reseñarse en la misma '... ello por no citar otras razones de carácter urbanístico y administrativo que también contribuyen a la irremediable resolución del contrato...'(documento 10 de la demanda, folio 119), y de manera expresa en el escrito de demanda, en concreto respecto de la STS Contencioso Sección 5ª del 3 de julio de 2007 (páginas 15 a 17, folios 79 y 80 de las actuaciones).

En consecuencia, en la demanda de 8 de enero de 2009, también pudieron ejercitarse las acciones respecto de la nulidad por error esencial o la resolución por no reunir el objeto las características pactadas en el contrato, y de conformidad al artículo 400 LEC debió de deducirlas en aquella demanda, y al no hacerlo se ha de aplicar la cosa juzgada.

Ante esta conclusión no puede entenderse como hecho nuevo a los efectos del artículo 222.2.II LEC , en virtud del cual puedan ejercitarse las acciones planteadas en la demanda presentada el 3 de mayo de 2013 (que es objeto del presente recurso), la Sentencia Tribunal Supremo Contencioso Sección 5ª del 28 de septiembre de 2012 recurso 2092/2011 , pues no podemos obviar, como hemos reflejado en el anterior fundamento, la misma se dicta en un recurso de casación contra el Auto de 10 de enero de 2011, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , y contra el posterior de 18 de febrero de 2011, que desestima el recurso de súplica, ambos recaídos en el recurso contencioso administrativo nº 1328/1997, sobre ejecución de sentencia, es decir, en el recurso en el que se dictó la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Sección 1ª por sentencia 216/2003 de fecha 27 de febrero de 2003 , y que, a los efectos de la anulación respecto del ámbito APR 19/04 'La Dehesa', fue confirmada por la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Contencioso Sección 5ª del 3 de julio de 2007 (recurso 3865/2003 ).

Los razonamientos de la sentencia Sentencia Tribunal Supremo Contencioso Sección 5ª del 28 de septiembre de 2012 (recurso 2092/2011 ) sobre la nulidad que se declara en la Sentencia de fecha 3 de julio 2007 , son esclarecedores, para derivar que no se enjuician hechos nuevos, sino que son consecuencia de la nulidad acordada; al respecto, el fundamento décimo 'Los efectos propios de la nulidad plena impiden igualmente que el ordenamiento derivado, planes parciales y de sectorización, puedan tener cobertura en las concretas normas declaradas nulas, como venimos señalando de modo profuso y uniforme en el ámbito urbanístico. En efecto, la nulidad de pleno derecho de la norma de cobertura, es decir, de la norma que es presupuesto necesario de las normas sucesivas derivadas de la misma, acarrea la invalidez de estas, al tratarse de una nulidad ' ad initio'.La solución contraria a la expuesta, que se postula en los autos recurridos, además de infringir lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24 y 118 de la CE , 18.1 y 2 de la LOPJ , 72.2 y 103.4 de la LJCA y 62.2 y 65 a 67 de la Ley 30/1992 , cuya infracción se aduce en esta casación, pretende hacer tabla rasa sobre la diferencias entre la nulidad plena y la mera anulabilidad'.

En conclusión, hemos de derivar que a los efectos de artículo 400.2 LEC debieron ejercitarse las acciones de anulabilidad del contrato por error esencial, o la subsidiaria, de resolución en cuanto al objeto al no tener las características pactadas, pues se ha de entender que puede apreciarse homogeneidad de las pretensiones y la coincidencia en sus finalidades prácticas, la devolución de las cantidades abonadas, por lo que no estaba justificado que se reservaran acciones, que ya podían ser ejercitadas, con fundamento a la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Contencioso Sección 5ª del 3 de julio de 2007 (la STS 28-9-2012 se dicta en ejecución de ésta), para alegarlos en un segundo proceso, pues los fundamentos tanto fácticos como jurídicos, podían haber sido aducidos en la primera demandada a fin de obtener una condena del mismo género que la después pretendida.

La nulidad que afectaba al ámbito APR 19/04 'La Dehesa'(donde se ubicaba la finca objeto del contrato de 20 de febrero de 2007, folio 33) , ya se había declarado y fue confirmada por la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Contencioso Sección 5ª del 3 de julio de 2007 , por lo que en la fecha de la primera demanda, ya podía ejercitarse tanto la acción de anulabilidad por error, como la subsidiaria por no tener el objeto las condiciones pactadas, que en definitiva, tienen la misma finalidad que la resolución pretendida en la demanda presentada el 8-1-2009, cual es la devolución de las cantidades entregadas, con sus intereses, y como señala la STS 8 de octubre de 2014 recurso 3178/2012 'Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material'.

OCTAVO: Vicio del consentimiento por error (caducidad)

De conformidad a lo establecido en el anterior fundamento podría entenderse que procedería sin más argumentaciones la desestimación del recurso, sin embargo, no podemos obviar que la solución dada puede ser controvertida sobre todo si entendemos que las acciones son distintas, por lo que para una respuesta más completa al recurso, y para que las pretensiones que se ejercitaron en el segundo pleito no queden imprejuzgadas, hemos de referirnos a los demás motivos del recurso.

A tales efectos procede resolver sobre el error respecto del consentimiento prestado en el contrato de 20 de febrero de 2007.

En primer lugar hemos de resolver sobre la caducidad alegada por la demandada-apelada, a los efectos del artículo 1301 Código Civil , y sin entrar a si nos encontramos ante un supuesto de caducidad o de prescripción, no podemos obviar la propia dicción del citado precepto pues si bien establece la acción durará cuatro años, respecto del error el 'dies a quo' se iniciará 'desde la consumación del contrato'.

A tales efectos hemos de traer a colación la STS 11 de junio 2003 recurso 3166/1997 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 Junio 1897 y 20 Febrero 1928 )», y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes», criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 Mayo 1983 cuando dice: «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 Junio 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'.

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso no podemos entender que hayan transcurrido los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, pues además de haberse establecido el pago del precio aplazado, no podemos derivar que el contrato se haya consumado, pues ni se ha efectuado la entrega de la cosa vendida ni se ha abonado el precio, es más, se ha de tener en cuenta, tal y como hemos desarrollado en el fundamento de derecho segundo, no puede entenderse válidamente resuelto el contrato en virtud del acta de 5 de febrero de 2009, pues al haber oposición por la compradora, la resolución extrajudicial, debía de ser examinada y sancionada por los Tribunales.

NOVENO: El error como vicio del consentimiento

En primer lugar, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así por todas, la STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es importante recalcar a los efectos del presente recurso, que aunque las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos, o como señala la STS 12-11-2004 recurso 3109/1998 'En primer término ha de señalarse que no puede fundarse el error vicio del consentimiento contractual en el desconocimiento de un hecho acaecido con posterioridad a la prestación del consentimiento y dependiente de la sola voluntad de un tercero,...'.

Si tenemos en cuenta esta doctrina no puede alegarse error en el consentimiento con base a la indicación en el contrato de 20 de febrero de 2007 de las características de la finca de 'USO: Industrial' y 'UBICACIÓN: A.P.R. 19.4 'LA DEHESA' del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, según se detalla en el plano que se adjunta como anexo III' (folio 33 de las actuaciones), pues en el momento de celebrarse el contrato el ámbito urbanístico ya se había declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Sección 1ª, sentencia nº 216/2003 de fecha 27 de febrero de 2003, recurso 1328/1997 .

Esta circunstancia era conocida por la compradora, o podría conocerla con una mínima diligencia, si tenemos en cuenta que se trata de una empresa especializada en el sector inmobiliario, debidamente asesorada, y el importe económico de la transacción, por lo que en el momento de suscribir el contrato era conocedora de la situación urbanística y los avatares administrativos y jurisdiccionales del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, en concreto en el ámbito A.P.R. 19.4 'La Dehesa' pues como señala la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª del 25 de marzo de 2013 recurso 697/2010 'Tampoco se desprende otra cosa de las actuaciones anteriores, coetáneas y posteriores al contrato de ambas partes. Se trata de una empresa especializada del sector, está debidamente asesorada y lleva a cabo, a través de distintas sociedades del grupo, diversas operaciones con la misma entidad vendedora. Estas operaciones son tanto anteriores como posteriores a la aquí enjuiciada, y son de gran relevancia económica. No cabe olvidar que ésta es por importe de cincuenta y dos millones de euros, más el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente', y se refiere al mismo contrato de 20 de febrero de 2007 entre las mismas partes.

De igual modo, tuvo conocimiento de la Sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 (recurso 3865/2003 ), como hemos reseñado en anteriores fundamentos, y como, por otra parte, ya se reseñaba en la carta de 29 de octubre de 2008 (folio 119 de las actuaciones) 'ello por no citar otras razones de carácter urbanísticos y administrativo que también contribuyen a la irremediable resolución del contrato'.

Conocimiento puntual que se recoge en la ya citada Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª del 25 de marzo de 2013 recurso 697/2010 'No desconocía tampoco la marcha del proceso urbanístico ni sus incidencias, habiendo sabido los problemas habidos con la calificación del suelo y la resolución dictada por el Tribunal Supremo, y formaba parte de la Junta de Compensación, si bien con una participación inferior que la de la parte demandada. Todo ello se corrobora también, además de la documental obrante en autos, por la prueba testifical practicada a instancia de la propia parte actora, pues todos los testigos son contestes en que, efectivamente, formaban parte de la Junta de Compensación, acudían a las reuniones de la misma, estaban debidamente informados de lo que acontecía en orden a la marcha del proceso urbanístico y los recurso pendientes, así como consideraban correcta la actuación de la sociedad gestora. Por el contrario, lo que se pone palmariamente de manifiesto es que, iniciada la crisis en el sector inmobiliario, quieren negociar a la baja el precio libremente pactado'.

Es más, la posibilidad de informarse en cada momento de la situación urbanística se corrobora con el documento aportado por la demandante-apelante en el acto del juicio (folio 669) en la que con fecha 11-02-2014 por el Ayuntamiento de Madrid se le informa de los recursos contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con relación con el acuerdo 1/08/2013 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid año 1985 y la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

Lo que nos ha de llevar a entender que no pueda apreciarse el error que se invoca pues no puede entenderse como esencial y excusable, por cuanto la situación urbanística del ámbito en el que se encontraba la finca era perfectamente conocida por la compradora en el momento de suscribirse el contrato, y era un riesgo asumido el que la nulidad fuera confirmada por el Tribunal Supremo, como así ocurrió ( STS Sala Contencioso Sección 5ª de fecha 3 julio 2007 R. 3865/2003 ), sin que la STS Sala de lo Contencioso Sección 5ª de fecha 28 de septiembre 2012 (recurso 2092/2011 ) pueda ser la causa el error que se invoca, con base a la doctrina jurisprudencial ya citada, pues el mismo se ha de apreciar en el momento de perfeccionarse el contrato, y a su vez, como venimos reiterando a lo largo de la presente resolución, la indicada sentencia de dicta en ejecución de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso de fecha 27 de febrero de 2003, recurso 1328/1997 , en los aspectos que fueron confirmados por la del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2007 .

En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso, y confirmar la sentencia apelada, en cuanto desestima la demanda respecto de los apartados referidos a la nulidad (ha de entenderse anulabilidad) del contrato de compraventa de fecha 20 de febrero de 2007.

DÉCIMO: Rebus sic stantibus

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', podemos sintetizarla con la Sentencia 333/2014 de 30 de junio de 2014 recurso 2250/2012 : 'Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas'.

A su vez, si tenemos en cuenta, como hemos reflejado en el anterior fundamento, ser la compradora una empresa especializada en el sector inmobiliario, debidamente asesorada, no cabe considerar como 'radicalmente imprevisible' la variación de los planes urbanísticos ( STS 22 de abril 2004 recurso 1620/1998 ).

En consecuencia, no puede aplicarse la cláusula 'rebús sic stantibus' para la resolución del contrato de 20 de febrero de 2007 pues no se ha producido un cambio de circunstancias o de condiciones que altere el mismo, pues los avatares urbanísticos y administrativos respecto de la nulidad referida al ámbito A.P.R. 19.04 'LA DEHESA', ya se había producido a la fecha en que se suscribió, al haberse dictado la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Sección 1ª de fecha 27 de febrero de 2003, recurso 1328/1997 , y hemos de reiterar, lo que se confirmó con las posteriores sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, es decir, se trataba de un riesgo asumido al contratar.

En conclusión, no pueden apreciarse los requisitos jurisprudencialmente reiterados para que por aplicación de la cláusula referida pudiera conllevar la resolución del contrato, pues las alteraciones producidas no son sino consecuencia de la nulidad, que a los efectos que afectan al presente recurso, ya se había declarado en el año 2003.

UNDÉCIMO: Aliud pro alio

Se solicitaba en la demanda, y se reitera en el recurso de apelación, la resolución del contrato de compraventa de 20 de febrero de 2007 al no reunir el objeto las condiciones que llevaron a la compradora a contratar al no estar calificado el terreno como suelo de uso industrial sino meramente rústico.

Se reitera en el motivo las mismas argumentaciones de los anteriores, es decir, al entender que pese al reseñarse en la estipulación primera del contrato de compraventa que se trataba de un terreno con la característica de uso industrial, incluido en el A.P.R 19.4 'La Dehesa', en la actualidad se trata de terreno rústico. La premisa no puede ser de recibo, pues la situación urbanística actual ha de entenderse similar a la que se encontraba en el momento de suscribirse la compraventa, pues ya se había dictado sentencia declarando la nulidad del Plan dentro del citado ámbito, confirmada en el recurso de casación, y en el recurso de ejecución de sentencia; y en la actualidad, también pendiente de los recursos contencioso-administrativos ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con relación con el acuerdo 1/08/2013 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid año 1985 y la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

Lo que conlleva que no nos encontremos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida (en la que se fundamenta la alegación novena del recurso de apelación) que pueda conllevar la extinción de la obligación a los efectos del artículo 1182 Código Civil , a tales efectos hemos de traer a colación la STS 7 de marzo de 2013 recurso 1584/2010 'Se ha alegado por la parte recurrente la imposibilidad sobrevenida como causa de extinción en las obligaciones derivadas de su contrato de permuta - artículo 1182 del Código civil - lo cual no puede ser aceptado. La imposibilidad es la causa de extinción de la obligación, cuando, después de nacida ésta, no es posible legal o materialmente, realizar la prestación, sin que le sea imputable al deudor. Es especialmente significativa la sentencia de 30 abril 2002 que la analiza con detalle con abundante cita de jurisprudencia anterior. En el presente caso, la promotora demandada y ahora recurrente, conocedora de la situación urbanística y a sabiendas de los avatares que podían darse con la normativa del Ayuntamiento y su aprobación de los proyectos que se presentaron, celebra un contrato siendo, como dice la sentencia recurrida, 'a su riesgo y ventura las posibles alteraciones del proyecto que resultaran de las normas urbanísticas , que estaba obligada a conocer como sociedad dedicada a la construcción y promoción de viviendas y que en ningún caso pueden hacer recaer sobre los actores'.

Con mayor razón en el supuesto del presente recurso, si tenemos en cuenta lo reseñado en los anteriores fundamentos, pues la compradora es una empresa especializada en el sector inmobiliario, debidamente asesorada, que en el momento de suscribir el contrato era conocedora de la situación urbanística y los avatares administrativos y jurisdiccionales del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, en concreto en el ámbito A.P.R. 19.4 'La Dehesa'. Y sin que pueda ser argumento suficiente, que hemos de entender como fundamental del recurso de apelación, cual es que las sentencias del 2003 y 2007 no justifican la STS de 28 de septiembre de 2012 , lo que no puede ser de recibo pues la sentencia de 28 de septiembre de 2012 se dicta, en ejecución de la primera, conforme venimos reiterando a lo largo de los fundamentos de la presente resolución.

Se reitera en la alegación novena del recurso la cuestión referida al plazo de entrega, y la situación en la que se encuentran los ámbitos afectados por la STSJ de Madrid 27-2-2003 , en cuanto confirmados por la STS 3-7-2007 y la STS 28-9- 2012, dictada en ejecución de aquellas, y al que se refiere la información del Ayuntamiento de Madrid aportada en el acto del juicio (folio 669); respecto de esta cuestión no podemos pronunciarnos, si tenemos en cuenta que las cuestiones respecto del plazo de entrega fueron resueltas por la Sentencia AP Madrid Sección 20ª 25 de marzo de 2013 recurso 697/2010 , que es firme.

Por las mismas razones no puede traerse a colación a los efectos de los artículos 1101 y 1124 Código Civil el incumplimiento esencial o entrega de cosa diversa a la pactada (aliud pro alio), por no tener, a partir de la STS Contencioso Sala 5ª de fecha 28 de septiembre de 2012 (recurso 2092/2011 ), las características urbanísticas pactadas; a tales efectos hemos de reiterar, la indicada sentencia no declara la nulidad del ámbito urbanístico 'A.P.R. 19.4 'LA DEHESA', sino que tal declaración se efectuó en la STSJ de Madrid Sala de lo Contencioso Sección 1ª de fecha 27-2-2003 (R. 1328/1997 ), confirmada en este extremos por la STS Sala de lo Contencioso Sección 5ª 3-7-2007 (R. 3865/2003 ); y la compradora conocía la reseñada sentencia de 27-2-2003 en el momento de suscribir el contrato, y fue informada de su confirmación en el recurso de casación, por lo que los avatares urbanísticos posteriores, o que por la Administraciones correspondientes no dieran cumplimiento a las resoluciones judiciales, era un riesgo que asumió la compradora.

A tales efectos, hemos de traer a colación la STS 21 de diciembre de 2012 recurso 1480/2009 'Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio . Como dice la sentencia de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : ... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade: ... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato. Partiendo de los conceptos anteriores, distinto es el caso, no ya contra la doctrina del aliud pro alio, sino que elimina la consecuencia de ésta en relación con el incumplimiento de una de las partes (el vendedor, en este caso). Es la asunción por una parte de unas posibles consecuencias que hagan inhábil el objeto. El objeto es efectivamente inhábil para el fin por el que se contrató, pero la parte que lo sufre (el comprador) había conocido y aceptado estas posibles contingencias. Lo cual evita que sea el incumplimiento de la otra parte (el vendedor) el que haya provocado el aliud pro alioy por tanto, permita aplicar los artículos 1124 y 1101'.

En todo caso, la situación urbanística del terreno objeto de la compraventa no es definitiva, tal y como se deriva de los documentos aportados a las actuaciones, así la Resolución de 1 de agosto de 2013, de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y de Ordenación del Territorio, por la que se hace público el Acuerdo de 1 de agosto de 2013, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1985 y Modificación del Plan General de Madrid de 1997, en los ámbitos afectados por la ejecución de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 y del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2007 y 28 de septiembre de 2012 ' ( BOCM nº 182 2-8-2013 ) (folio 641 de las actuaciones), y aunque respecto del mismo también se hayan interpuesto recursos contencioso administrativos (folio 669 de las actuaciones) ello no puede conllevar la resolución que se pretende; es más, hemos de reiterar, en el momento de la compraventa (20-2-2007), la compradora ya tenía conocimiento que las resoluciones administrativas respecto de la situación de la finca comprada en la ubicación en la que se encontraba, ya se había judicializado, es más, ya se había declarado su nulidad, con posterioridad confirmada en el recurso de casación pendiente en el momento de la compra.

En conclusión, procede desestimar los motivos de apelación, y confirmar la sentencia apelada en cuanto desestima la pretensión que, con carácter subsidiario, se solicitaba en el suplico de la demanda.

DUODÉCIMO: Repercusión del IVA

En la alegación décima del recurso de apelación se alega que, en el supuesto de ser desestimada las pretensiones de la demanda, tanto respecto de la anulabilidad por vicio del consentimiento o, subsidiariamente, la resolución por no tener el objeto las características pactadas, se deberá acordar la devolución del IVA soportado.

La pretensión de la apelante no puede ser de recibo, en primer lugar, pues se trata de un hecho nuevo, pues no se solicitó en el suplico de la demanda, al tales efectos STS 4 de octubre de 2012 recurso 142/2010 'Dicha alegación constituye una cuestión nueva suscitada en la apelación a la que no aludía la demanda, según pone de manifiesto la Audiencia, por lo que ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, las sentencias nº 662/2010 de 27 octubre , 678/2009 de 3 noviembre ) STS 17-2- 2011, rec. 1503 de 2007 ,por lo que tampoco se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución )'.

Se ha de tener en cuenta que en el acto de la audiencia previa no se efectuaron pretensiones complementarias a los efectos del artículo 426 LEC , y así se hizo constar por el letrado de la actora-apelante en el mencionado acto al manifestar que no se altera el suplico ni se efectúan alegaciones complementarias (hora 12:28 del soporte audiovisual) y más en concreto en el inicio del acto, al manifestar que se ratifica en su demanda, y no hay cambio (hora 12:27:15 del soporte audiovisual), sólo al concretar el objeto del juicio, y se ha de entender a los efectos del artículo 428 LEC , hace alusión a esta controversia; por lo que ha de entenderse no se planteó en debida forma en primera instancia, por lo que se ha de reiterar se trata de un hecho nuevo, por cuanto, sin entrar sobre si procedía o no su alegación a los efectos del artículo 426 citado, no se efectuó conforme a lo establecido en este precepto.

A su vez, para la alegación que se efectúa, se fundamenta en un documento nuevo, cual es una resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 22-7-2011 con base a una reclamación de Inversiones Syros contra Atlántica Coslada SL, empero, no se aporta la resolución como documento a los efectos del artículo 460 LEC sino que se reproduce, en su integridad, en el mismo escrito interponiendo el recurso, lo que ha de entenderse contrario al precepto citado.

Como hemos desarrollado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución no podemos pronunciarnos sobre la resolución efectuada por la vendedora mediante acta de 5 de febrero de 2009.

Por último, no nos corresponde resolver si procede o no la devolución del IVA, pues como señala la Sentencia de esta Sección 14ª de 27 de marzo de 2012 recurso 641/2011 'Sin perjuicio de lo anterior, tiene declarado esta Sala que no corresponde a la jurisdicción civil determinar el tipo de IVA aplicable a la relación comercial entablada entre las partes, en cuanto no incumbe a los tribunales civiles interpretar y aplicar preceptos de naturaleza exclusivamente tributaria, y así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Supremo para cuestiones tales como la ahora planteada, sobre el tipo aplicable en el impuesto sobre el valor añadido, o en otras de igual condición, como las controversiassobre repercusión de dicho impuesto o determinación de la base imponible. Por lo que las discrepancias entre las partes habrán de suscitarse y resolverse en el ámbito administrativo o jurisdiccional correspondiente. En tal sentido declara la S. T.S. 7.Oct.2008 que 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (Ss. de 31.May.2006, 13.Jul. y 7 Nov.2007, entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal (Ss. de 13.Nov.2006 y 26.Nov.2007), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria - Ss. 27.Oct.2005 , 31.May ., 12.Jul . y 29.Sep.2006 , 6.Mar . y 7.Nov.2007 -; o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago de IVA -S. 27.Ene.1996), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación', y en el mismo sentido Sentencia de la Sección 11ª 3 de junio 2014 recurso 38/2013 .

En consecuencia, procede desestimar la pretensión del recurso sobre este extremo.

DECIMOTERCERO: Costas de primera instancia

Respecto de las costas de primera instancia hemos de confirmar lo establecido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 394.1 LEC . Por lo tanto, de conformidad a este precepto y párrafo, la condena en costas deriva de los razonamientos de la Juzgadora (desestimación íntegra de la demanda), es decir, era la consecuencia legal obligada de la fundamentación jurídica, y según resulta de la razonabilidad de la norma aplicada para resolver sobre la condena en costas ( art. 394.1 LEC ) y de su contenido ( STC 1ª 57/2007 de 12 de marzo, recurso 3600/2004 ).

En consecuencia, se trata de determinar si, como se pretende en el recurso, podrían apreciarse circunstancias especiales que pudieran entenderse como serias dudas de hecho o de derecho, únicos supuestos en los que el precepto trascrito faculta al Juez, tras la oportuna motivación, para no imponer las costas a la parte vencida.

El Tribunal Supremo no ha establecido una doctrina sobre el nuevo precepto, sin embargo en determinadas sentencias nos da pautas sobre los supuestos en los que, pese a la estimación o desestimación total, ello no conlleva la imposición de costas a la parte vencida, así STS 30 de abril 2008 recurso 1107/2001 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC , conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Si trasladamos este doctrina al presente supuesto no puede ser de aplicación el criterio atenuado en cuando a la imposición de costas, pues nos encontramos ante un supuesto en el que se trata de determinar si procede o no declarar la anulabilidad de un contrato de compraventa, o subsidiariamente, la resolución, y, en ambos casos, respecto de la incidencia que pudieran tener acontecimientos urbanísticos tanto anteriores como posteriores, bien por resoluciones administrativas, bien por resoluciones judiciales, lo que no implica pueda apreciarse complejidad ni existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición en costas, por existir serias dudas de hecho o de derecho.

En conclusión, y de conformidad a lo desarrollado en los fundamentos de la presente resolución, procede desestimar los recursos de apelación y confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

DÉCIMO CUARTO: Costas de segunda instancia

Respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC con relación al artículo 394.1 de la misma ley , procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES SYROS, S.L., representada por la Procuradora DOÑA MARÍA LUISA MARTÍN BURGOS RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 599/2013, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 1036 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-12-0387-14»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.