Sentencia Civil Nº 428/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 44/2013 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000703

Recurso de Apelación 44/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 515/2011

APELANTE:D./Dña. Bienvenido

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

APELADO:MAPFRE FAMILIAR SEG Y REASE

PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 515/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: DON Bienvenido en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Bienvenido , y de otra, como Apelado-Demandado: MAPFRE CAJA SALUD (MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA)

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, en fecha 5 de junio de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se desestima totalmente la demanda interpuesta por DON Bienvenido Y DON Bienvenido contra MAPFRE CAJA SALUD (MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.) y debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones de demanda todo ello con condena en costas al demandante'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 12 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demanda iniciadora de este proceso la interpone D. Bienvenido , actuando en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Bienvenido , y la dirige contra Mapfre Caja Salud de Seguros y Reaseguros S.A., que resulta justificado que se fusionó por absorción con Mapfre Seguros Generales Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., que pasó a denominarse Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., siendo esta última sociedad la que se ha personado en las actuaciones y contestado a la demanda.

Bienvenido nació el NUM000 de 2000 en el Hospital Infanta Luisa de Sevilla. En la actualidad, de acuerdo con el informe pericial médico de Dña. Virtudes , especialista en pediatría y puericultura, padece una encefalopatía leve moderada con alteración del desarrollo del lenguaje, déficit motor y convulsiones; una forma leve moderada de parálisis cerebral infantil de tipo espastico, con aumento del tono muscular y de los reflejos en ambas piernas, y como alteraciones asociadas: falta de movilidad (Paresia) en pie derecho, alteraciones de la psicomotricidad, retraso madurativo, retraso del lenguaje, y crisis convulsivas parciales complejas.

La madre, Andrea , era titular de una póliza de asistencia sanitaria con Mapfre Caja Salud, y es con la cobertura de esta póliza que se atiende médicamente la gestación y después del parto.

En la demanda se atribuyen las lesiones que padece el menor Bienvenido a la hipoxia o asfixia producida durante el parto, por un desprendimiento prematuro de la placenta, considerando que medió una mala praxis médica o asistencial, tanto porque ingresando la madre en el hospital a las 21 horas no se la atiende medicamente hasta las 23Ž30 horas en que se la comienza a practicar un registro cadio-tocografico, como por la tardanza entre la realización de esta prueba diagnóstica y la intervención por cesárea urgente a las 00Ž30 horas del día 13 de julio de 2008.

Manteniéndose en la demanda una responsabilidad de la demandada de tipo contractual, derivada del contrato de seguro de asistencia sanitaria, se reclama en la demanda una indemnización de 300.000 euros más una renta vitalicia de 3.000 euros mensuales, revalorizable anualmente en función del Índice de Precios al Consumo.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por la parte actora.

SEGUNDO.-La demandada opuso en primer lugar, al contestar a la demanda, una excepción de falta de legitimación activa respecto a la acción de responsabilidad contractual ejercitada, dado que la titular del contrato de seguro de asistencia sanitaria era la madre Dña. Andrea , que no era parte demandante; excepción de falta de legitimación activa que se acoge en la sentencia recurrida y que determina la desestimación de la demanda.

La situación producida es la usual en este tipo de pólizas de seguro de asistencia sanitaria. Conforme consta por las certificaciones obrantes a los folios 374 y 623, la titular de la póliza de seguro de asistencia sanitaria era la madre Dña. Andrea , prestándose la asistencia sanitaria durante la gestación y el parto con cargo a la anterior póliza, e incorporándose el niño desde su nacimiento como asegurado o beneficiario de la póliza, hasta que el cuatro de agosto de 2000 se le incorpora formalmente como beneficiario, lo que no quiere decir que desde su nacimiento a la anterior fecha no fuera beneficiario, sino que esta condición la adquiere automáticamente con su nacimiento, debiendo formalizarse en un determinado plazo; circunstancias de sobra conocidas tanto por la demandada como por cualquier asegurado en este tipo de pólizas que haya tenido hijos, por lo que no parece una conducta procesal de demasiada buena fe crear confusión acerca de este particular.

La consecuencia, y en directa aplicación de lo establecido en el artículo 7.3 de la Ley de Contrato de Seguro , es que el menor demandante Bienvenido , como beneficiario de la póliza de seguro de asistencia sanitaria, tiene legitimación para ejercitar una acción de responsabilidad contractual contra la demandada.

Si nos fijamos en la figura jurídica del nasciturus, la conclusión es la misma, pues el artículo 29 del Código Civil tiene al concebido por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30 del mismo cuerpo legal .

Ahora bien, el perjudicado en relación a la indemnización que se reclama es el hijo Bienvenido , representado procesalmente por su padre, pero no esté en su propio nombre, por lo que respecto al mismo si ha de apreciarse la falta de legitimación activa, de modo que la indemnización que en definitiva pueda concederse se otorga al hijo menor, representado legalmente por sus padres, pero no a éstos en su propio nombre.

TERCERO.-Como dijimos, las lesiones del menor Bienvenido resultan del dictamen pericial medico de Dña. Virtudes , especialista en pediatría y puericultura.

El menor Bienvenido padece una encefalopatía leve moderada con alteración del desarrollo, del lenguaje, déficit motor y convulsiones; una forma leve moderada de parálisis cerebral infantil de tipo espástico, con aumento del tono muscular y de los reflejos en ambas piernas, y como alteraciones derivadas: falta de movilidad (paresia) en pie derecho, alteraciones de la psicomotricidad, retraso madurativo, retraso del lenguaje, y crisis convulsivas parciales complejas.

La siguiente cuestión a analizar sería la relación causal de estas lesiones con la hipoxia sufrida durante el parto por un desprendimiento prematuro de placenta (apoplejía útero-placentaria), mas valorando las pruebas periciales conforme prescribe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideramos que de los dictámenes periciales médicos de Dña. Virtudes , especialista en pediatría y puericultura, y D. Luis María , especialista en ginecología y obstetricia, se desprende que las lesiones reseñadas que presenta el menor Bienvenido tienen su causa en el estado de hipoxia perinatal producido durante el parto.

CUARTO.-Pero para establecer la responsabilidad de la aseguradora de asistencia sanitaria es preciso primeramente llegar a la conclusión de que aquella hipoxia perinatal producida durante el parto, causante de las lesiones que presenta el menor, obedeció a una defectuosa asistencia médica u hospitalaria.

Aquí se halla en realidad uno de los temas más controvertidos.

En la demanda se afirma que la madre Dña. Andrea ingresa en el Hospital Infanta Luisa de Sevilla con dolor abdominal intenso y constante y hemorragia moderada, siendo derivada a una habitación hasta las 23Ž30 horas en que se la efectúa la técnica de registro cardio- tocográfico.

Como se desprende de los informes periciales médicos el cuadro clínico que presentaba la madre al ingreso era compatible con un desprendimiento prematuro de placenta, cuadro clínico serio por afectar a la perdida de bienestar fetal, de modo que de ser cierto que la madre ingresó en el hospital a las 21 horas con aquel cuadro clínico y hasta las 23Ž30 horas no se le practica el registro cardio-tocografico, la negligencia profesional del centro hospitalario parece clara, pues durante ese periodo se vino produciendo una pérdida de bienestar fetal por hipoxia motivada por el desprendimiento prematuro de placenta (apoplejía útero-placentaria).

La hora de ingreso de la madre a las 21 horas consta suficientemente demostrada con la hoja de ingreso en el hospital que obra en las actuaciones donde constan los datos de la madre, la póliza del seguro, y la hora de ingreso, las 21 horas del 12 de julio de 2000.

Consciente la demandada de la importancia del anterior documento ha pretendido desvirtuarlo con la declaración testifical de Dña. Sofía , jefa de administración del Hospital, y Dña. Eva María , trabajadora del Hospital que dice abrió la hoja de la habitación 226, pero ninguno de estos testimonios desvirtúa la contundencia del documento. El testimonio de Dña. Sofía aludiendo a un supuesto error del documento no nos parece creíble, y en cuanto a la declaración de Dña. Eva María , no se entiende como si entra en turno de trabajo las 22 horas hace constar como hora errónea de ingreso las 21 horas.

En suma, a nuestro juicio, la actuación profesionalmente negligente del centro hospitalario está debidamente acreditada, pues ingresando Dña. Andrea a las 21 horas con un cuadro clínico compatible con un desprendimiento prematuro de placenta, no se la atiende medicamente hasta las 23Ž30 horas en que se la practica el registro cardio-tocografico.

Ahora bien, no se puede llegar a la misma conclusión de negligencia médica o asistencial desde que se inicia el registro cardio- tocografico a las 23Ž30 horas hasta que a las 00Ž30 se inicia la cesárea urgente, obteniéndose el recién nacido a las 00Ž45 horas.

El registro cardio-tocografico lo efectúa el matrón D. Hugo , quien al testificar declara que su turno comenzaba a las 24 horas, luego es de suponer que actuó antes de su inicio y no debía conocer demasiado las circunstancias transcurridas desde el ingreso hospitalario de la madre. De todas formas, admite que la madre venia con mucho dolor y sangrado, y al monitorizarla se apreció contracción continuada, todo ello compatible con un desprendimiento prematuro de placenta, por lo que siguiendo el protocolo aviso al ginecólogo Dr. Nicolas , quien al testificar declara a su vez que cuando se le avisa telefónicamente ya se le indica que la paciente presenta hemorragia, y cuando llega al Hospital comprueba que la paciente se encuentra en el paritorio, con ropa de calle, monitorizada, con una hemorragia importante, decidiendo pasarla directamente a quirófano para inducir la cesárea, comprobándose en la misma el desprendimiento de placenta.

De acuerdo con los dictámenes periciales médicos obrantes en las actuaciones el registro cardio-tocografico era patológico, lo que aconsejo la realización de una cesárea urgente. Según el informe pericial medico de D. Maximo , especialista en ginecología y obstetricia, la duración de las graficas del registro cardio-tocografico es de aproximadamente 50 minutos, considerando a su vez el perito medico D. Luis María en el informe aportado con la demanda que siendo el registro cardio-tocografico patológico desde su comienzo le parece contrario a una buena práctica médica mantenerlo durante 40 minutos sin proceder a la extracción fetal o proceder a la confirmación del estado de oxigenación fetal mediante pruebas complementarias, aludiéndose también en este informe a la demora entre al indicación de la cesárea y la extracción fetal. Por el contrario, el perito médico D. Maximo señalaba en su dictamen que el tiempo transcurrido desde la realización de la grafica fetal hasta la cesárea está dentro de unos límites aceptados en los protocolos actuales, teniendo en cuenta que se necesitan al menos 40 minutos para poder interpretar con seguridad la gráfica fetal.

En todo caso, en el acto del juicio el perito medico D. Luis María precisó su informe en el sentido de que para hacer un registro valorable se precisan de 20 a 30 minutos, y desde que se indica la cesárea hasta que se realiza otros 30 minutos, por lo que los tiempos estaban muy justos, no estimando hubiera una demora apreciable de 15 minutos.

Tomando en consideración todas estas circunstancias, las declaraciones testificales mencionadas, los dictámenes periciales, y las aclaraciones en el acto del juicio del perito médico D. Luis María , no podemos tener por adecuadamente demostrado una actuación médica negligente desde el inicio del registro cardio-tocografico hasta la realización de la cesárea, por lo que la situación de negligencia médica o asistencial queda centrada en la demora asistencial entre las 21 horas en que la madre ingresó en el centro hospitalario y las 23Ž30 horas en que se la comienza a realizar el registro cardio -tocografico, habiendo influido esa falta de asistencia médica en la hipoxia fetal por desprendimiento prematuro de placenta.

El recién nacido fue trasladado a las pocas horas al Hospital Infantil Virgen del Rocio de Sevilla, donde ingresó, según informe que obra en las actuaciones, por sufrimiento fetal y síndrome convulsivo, siendo diagnosticado de anoxia fetal (meconio), cesárea, apoplejía placentaria, distress respiratorio (por S. de aspiración), asfixia perinatal leve, síndrome convulsivo, e ictericia neonatal transitoria.

Por resolución de 13 de septiembre de 2007 de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía se reconoció al menor Bienvenido un grado de minusvalía (psíquica) del 41% desde el 13 de febrero de 2007, por presentar retraso madurativo de etiológica sufrimiento fetal perinatal, y trastorno del desarrollo por trastorno del lenguaje de etiología no especificada.

QUINTO.-La responsabilidad en casos como el presente, en que el asegurado utiliza el cuadro médico, hospitalario y asistencial de la entidad aseguradora de asistencia sanitaria, ha sido repetidamente examinada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El tema queda perfectamente enfocado en la sentencia del Alto Tribunal de 4 de diciembre de 2007 al establecer lo siguiente:

Responsabilidad de la entidad aseguradora de la asistencia médica.

A) Doctrinalmente se ha afirmado que la jurisprudencia de esta Sala imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica. El examen de las resoluciones dictadas en esta materia, sin embargo, revela que la expresada responsabilidad ha venido reconociéndose o rechazándose en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

a) El título más frecuentemente invocado ha sido el de la responsabilidad por hecho de otro dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC . Este título ofrece la dificultad de conciliarlo con la naturaleza contractual que reviste la relación del asegurado con la aseguradora, la cual ha sido salvada, implícita o explícitamente, mediante la doctrina de la llamada unidad de la culpa civil o mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la extracontractual (v. gr., STS núm. 922/1999, de 2 noviembre, recurso de casación núm. 742/1995 ).

La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios, según la califica habitualmente la jurisprudencia. Algunas sentencias de esta Sala han fundado la dependencia en la existencia de este tipo de relación ( STS de 12 febrero 1990 , y STS núm. 923/1999, de 10 noviembre ). Para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo de que el médico es un profesional independiente, el cual, en principio, responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional (v. gr., la STS 923 /1999 parece apuntar a la elección directa del médico por la aseguradora, al afirmar que «[...] la resolución recurrida no ha tenido en cuenta que el facultativo demandado no pertenecía a la plantilla de médicos adscritos a la recurrente»).

La STS núm. 836/1994, de 27 septiembre, recurso núm. 3696/1992 , no considera probada la relación de dependencia en un caso de asistencia del asegurado en un centro concertado con la aseguradora.

b) En otras ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. Este criterio, en puridad, embebe el anterior. Las consideraciones para su aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 y núm. 1108/2004 , de 17 noviembre). Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro [LCS ] establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». Otra cosa es el alcance que deba darse a esta expresión para conciliarla con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones ajenas a los cometidos propios del seguro.

Dado que la aseguradora, en la modalidad llamada de reembolso, puede obligarse únicamente «al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica» ( artículo 105 LCS , inciso primero), la asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro. Por otra parte, el ámbito de la responsabilidad de la entidad aseguradora se produce con el límite de lo pactado y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no altera el ámbito de la responsabilidad contractual. Por esta razón, la STS de 18 de mayo de 2006 excluye la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que la amniocentesis no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del cuadro clínico.

c) En otras ocasiones, este deber de prestación se infiere de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (caso contemplado en la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre , enla cual se afirma que «[e]l seguro se contrató en atención a la 'garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía', con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial», y también en la STS de 4 de octubre de 2004 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo).

En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

d) La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. V. gr., la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre , contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que «[...] los órganos directivos superiores de 'Esfera Médica, SA' (hoy 'Adeslas, SA'), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor».

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del CC que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual.

Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS núm. 653/2006, de 21 junio , que parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

e) Como se ha visto anteriormente, la LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 LCU), y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 LCU), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.

Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( STS de 5 de febrero de 2001 , 26 de marzo de 2004 , 17 de noviembre de 2004 y, más recientemente, STS de 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

Por lo demás, este criterio parece irrelevante, pues en el caso de que la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o su responsabilidad dimane de otros criterios relacionados, como los de dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse la existencia de este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. En la mayoría de las sentencias de esta Sala la cita de la LCU, en consonancia con estos principios, se ofrece como un argumento auxiliar (v. gr., en la STS núm. 642/2001, de 19 junio, recurso de casación núm. 1282/1996 , en la que se asocia a la apreciación de que la aseguradora asumió la efectiva prestación de la asistencia).'

Estos mismos principios se han aplicado después por otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de fechas 4 de junio de 2009 y 4 de noviembre de 2010 , pero cuando fuera de un seguro de reembolso de gastos asistenciales, el asegurado utiliza el cuadro médico, hospitalario o asistencial de la compañía aseguradora de asistencia sanitaria, la conclusión es hacer responder a ésta por los resultados dañosos de una prestación medica, hospitalaria o asistencial incorrecta, defectuosa o negligente. ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 , 4 de junio de 2009 , 27 de septiembre y 4 de noviembre de 2010 , 24 de mayo de 2012 y 19 de julio de 2013 ).

En tal sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2009 que: ' Las prestaciones del contrato de seguro de asistencia sanitaria no se limitan a facilitar los servicios sanitarios a través facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas. El art.105 L.C.S . le da un carácter más amplio diferenciándolo del seguro de enfermedad al señalar que: 'Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan. ...

De esa forma, se llega a la condena por vía del art.1903 C.C a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y la enfermera demandada, que no es de carácter laboral directa puesto que no es contratada laboral de plantilla de Adeslas, sino indirecta por razón del concierto con la Clínica Santa Elena donde dicha señora presta sus servicios, ya que la función del asegurador 'no es la de facilitar cuadros médicos, clínicas, enfermeras, o centros de diagnóstico mencionados en sus cuadros clínicos, sino la de asumir directamente la prestación del servicio, y garantizar la corrección, e idoneidad de los medios personales y materiales empleados'; argumento que sería suficiente para establecer la responsabilidad por hecho ajeno desde la idea de que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado- cliente.

Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado el pago por la aseguradora no solo el coste económico de las operaciones médicas, y los gastos de estancia y manutención del enfermo, medicación y tratamientos necesarios, sino también las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza por medio de médicos, servicios o establecimientos propios de Adeslas que de esa forma vienen a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.'.

Y en similares términos, precisamente en un litigio promovido contra la misma demandada, declara el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de mayo de 2012 que 'Esta responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencia de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009 , ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que 'el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos'.

Así que de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, la demandada, que tenía concertada con Dña. Andrea una póliza de seguro de asistencia sanitaria en virtud de la cual ésta acudió al cuadro médico y hospitalario de la aseguradora para la atención del parto de su hijo Bienvenido , responde directamente de los perjuicios causados al menor Bienvenido por una prestación medica o asistencial deficiente, incorrecta o negligente por parte del Hospital Infanta Luisa de Sevilla en que se atendió el parto.

SEXTO.-Hemos dejado para este momento el análisis de la excepción de prescripción de la acción opuesta por la demandada.

El plazo prescriptivo es, como se alega, el de cinco años de conformidad con los artículos 105 , 106 y 23 de la Ley de Contrato de Seguro y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 , pero este plazo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1969 del Código Civil , comienza a correr desde el día en que la acción pudo ejercitarse.

Pero cuando se trata de lesiones que dejan secuelas físicas o psíquicas susceptibles de curación o mejora, y ante el oportuno tratamiento continuado de las mismas, es una doctrina jurisprudencial consolidada la que mantiene que el computo del plazo para el ejercicio de las correspondientes acciones de responsabilidad civil no puede comenzar a contarse desde la fecha de sanidad o de alta, en el que se consigne o exprese las referidas secuelas, sino que ha de esperarse a conocer el alcance definitivo de estas, consecuente al tratamiento que de las mismas se ha venido haciendo, es decir desde su determinación invalidante. (Es este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1991 , 19 de diciembre de 1996 , 22 de junio de 2001 , 18 de septiembre de 2002 y 22 de enero y 13 de febrero de 2003 .

En semejantes términos declara la sentencia del Alto Tribunal de 20 de mayo de 2009 que: 'Para la resolución de la cuestión planteada es preciso partir de que, según doctrina reiterada de esta Sala, la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva - SSTS de 23 de octubre de 2007 y 17 de julio de 2008 , entre muchas otras-. Por lo que se refiere al cómputo de la prescripción cuando se trata de responsabilidad extracontractual por lesiones sufridas por una persona, como se recoge en Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2008 , que cita la de 3 de diciembre de 2007 , «es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que no puede entenderse como fecha inicial del cómputo, 'dies a quo', la del alta en la enfermedad cuando quedan secuelas, sino la de la determinación invalidante de éstas, es decir en el momento en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se sabe su alcance no puede reclamarse en base a ellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento cierto, seguro y exacto de la entidad de los perjuicios. La doctrina relativa a que 'en caso de reclamaciones por lesiones, se computa el plazo prescriptivo a partir de la determinación del quebranto padecido', constituye una constante en las declaraciones de esta Sala, y se encuentra recogida en numerosas sentencias (Sentencias de 3 de octubre de 2.006 , 20 de septiembre de 2.006 , 22 de julio de 2.003 , 13 de febrero de 2.003 , 22 de enero de 2.003 , ó 13 de julio de 2.003 , que a su vez cita las de 22 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1986 , 3 de abril y 4 de noviembre de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 24 de junio de 1993 y 26 de mayo de 1994 )». En el mismo sentido , la Sentencia de 3 de octubre de 2006 , distingue entre el alta médica y la determinación de las secuelas invalidantes, con mención de numerosa jurisprudencia, concluyendo, «en los casos de lesiones corporales y daños consiguientes, que la determinación del evento indemnizable no se configura hasta que no se establezcan, con carácter definitivo, las secuelas causadas por el suceso lesivo, de manera que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo anual comienza a partir de la fecha en que se tiene constancia del alta médica definitiva o, en su caso, a partir del momento de fijación de la incapacidad o defectos permanentes originados por aquél». Igualmente, la Sentencia de 20 de septiembre de 2006 dice que ello se conoce como determinación invalidante de las secuelas y que esta determinación «sitúa el 'dies a quo' no a partir de la fecha en que el perjudicado tiene constancia del alta médica definitiva sino del momento en que queda determinada la incapacidad o defectos permanentes originados cuando tras el alta médica se mantienen secuelas residuales que precisan un tratamiento posterior, o, como sucede en el caso de autos, cuando se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador pues solo entonces se dispone de un dato -incapacidad- que afecta esencialmente a la determinación del daño padecido ( SSTS 22 de noviembre y 21 de diciembre de 1999 ; 22 de enero ; 13 de febrero 2003 ; 1 de febrero 2006 )».'

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al presente caso debemos llegar a la conclusión de que dada la entidad de las lesiones padecidas por el menor Bienvenido no se ha determinado todavía completamente su carácter invalidante, su incapacidad definitiva resultante, o los defectos permanentes y definitivos originados, con lo que no se puede entender que el plazo prescriptivo se haya iniciado conforme a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil .

Téngase en cuenta al efecto que el informe pericial medico más fiable sobre el particular es el de Dña. Virtudes , especialista en pediatría y puericultura, que aunque admite que la lesión cerebral se encuentra ya establecida, precisa que el cuadro clínico puede cambiar con el tiempo, aclarando en el acto del juicio que se trata de un daño continuado progresivo que va apareciendo, estimando el Tribunal que lo más razonable es estas circunstancias es entender que el carácter invalidante de las secuelas o lesiones no se ha determinado completamente, que la fijación definitiva de la incapacidad o de los defectos permanentes ocasionados por las lesiones no se ha determinado de modo completo, lo que impide jurisprudencialmente el inicio del plazo de prescripción de la acción.

Pero que rechacemos la excepción de prescripción opuesta por las razones indicadas no implica que no podamos pronunciarnos acerca de la indemnización que consideramos pertinente, pues en la actualidad existen con certeza unas determinadas lesiones o secuelas indemnizables, sin perjuicio de la evolución progresiva que pudieran presentar.

SÉPTIMO.-Con lo que abordamos la cuantía indemnizatoria a conceder.

En nuestra opinión, dada la entidad de las lesiones, en esencia una encefalopatía leve moderada con alteración del desarrollo, del lenguaje, déficit motor y convulsiones, y que no se justifica que el menor vaya a necesitar la asistencia de otra u otras personas durante el resto de su vida, no resulta aconsejable fijar una renta vitalicia a cargo de la aseguradora demandada.

Sin embargo, dada esa misma entidad de las lesiones en un menor de diez años a la presentación de la demanda, ello nos inclina a considerar como adecuada la indemnización de 300.000 euros que se solicita en la demanda.

OCTAVO.-El resto de cuestiones que se plantean en el recurso son de entidad muy menor.

Al contestar a la demanda, la parte demandada solicito mediante otrosí y como prueba documental anticipada que se requiriera al Hospital Infanta Luisa de Sevilla y al Doctor Sr. Nicolas la aportación de la historia clínica de Dña. Andrea , para ponerla a disposición de los peritos médicos, cuyo informe también anunciaba en el escrito de contestación.

Por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2012 se admitió la prueba documental interesada, acordándose librar los oficios solicitados.

En la audiencia previa celebrada el 24 de febrero de 2012 se dio traslado a las partes de las historias clínicas que se habían recibido y se admitió la prueba pericial de la parte demandada a aportar con cinco días de antelación a la celebración del juicio, pues no se había podido entregar a los peritos las historias clínicas remitidas; solución que parece razonable, pues la otra posibilidad era suspender el acto de la audiencia previa.

Los dictámenes periciales médicos aportados fueron los de D. Maximo , especialista en ginecología y obstetricia, y Dña. María Rosa .

Lo que ha sucedido, y parece que es aquí donde se centran fundamentalmente las quejas de la apelante, es que al remitir la historia clínica el Hospital Infanta Luisa de Sevilla efectúa unas manifestaciones extemporáneas e impertinentes (folios 503 y 504), que no le había solicitado el Juzgado, bastando con no tomarlas en consideración, al carecer de cualquier valor probatorio, pero sin que proceda en esta alzada mutilar las actuaciones del Juzgado y desglosar dicho escrito de manifestaciones.

NOVENO.-La alegada falta de información del devenir de los acontecimientos es una simple inconsistencia, pues el fondo de la controversia radica en determinar si concurrió o no una prestación defectuosa o negligente de la asistencia sanitaria en el Hospital.

Y en cuanto a las actuaciones criminales que con tanta profusión aprecia la apelante, pude ejercitar las acciones que estime adecuadas, sin pretender escudar las mismas en este Tribunal.

DÉCIMO.-Procede por cuanto hemos expuesto, estimar el recurso de apelación formulado, revocar la sentencia recurrida, y estimando en parte la demanda condenar a la demandada a indemnizar al menor de edad D. Bienvenido en la cantidad de 300.000 euros, suma que devengara el interés legal desde la interpelación judicial.

UNDÉCIMO.-A tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia no se imponen expresamente a ninguna de las partes, sin que tampoco haya lugar a especial imposición de las costas de este recurso ( artículo 398.2 de la citada ley procesal).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto pro D. Bienvenido , en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Bienvenido , contra la sentencia que con fecha cinco de junio de dos mil doce pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número uno de Majadahonda, debemos revocar y revocamos la citada resolución, para en su lugar estimar en parte la demanda formulada por D. Bienvenido , en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Bienvenido , contra Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y condenar a la sociedad demandada a indemnizar al menor de edad D. Bienvenido en la cantidad de trescientos mil euros (300.000 euros), suma que devengará el interés legal desde la interpelación judicial; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.