Sentencia Civil Nº 428/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1505/2012 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 166/12.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1505/12
SENTENCIA Nº 428 /14
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a doce de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 166/12 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
DIECISEIS DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Luis , representado en el recurso por la Procuradora
D.ª Elena Aurioles Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Mora González, contra D.ª Custodia
, representada en el recurso por el Procurador D. José María Valdés Morillo y defendida por la Letrada D.ª
Paola Martínez Ledesma, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 166/12, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D.

Luis , representado por la Procuradora Dña. Elena Aurioles Rodríguez frente a Dña. Custodia , representada por el Procurador D. José María Valdés Morillo, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio Contencioso, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, en fecha 12 de diciembre de 2006 , parcialmente revocada por la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 , en el sentido de modificar el régimen de visitas allí establecido, suprimiendo las visitas intersemanales de los martes y jueves y fijando como horario de entrega y recogida del menor, los viernes a la salida del centro escolar, 15.00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, siendo la entrega a las 21.00 horas en épocas en las que no tenga que asistir el menor al colegio; estableciendo la cuantía de la pensión alimenticia a favor del menor en 600 euros mensuales y con las mismas garantías de abono y actualización que se dispusieron en la anterior sentencia.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento..'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición de contrario que impugnó asimismo la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de junio de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el único objeto de este recurso de apelación la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo menor de edad que, establecida por la anterior sentencia de divorcio en 750 # mensuales, ha sido reducida a 600 # mensuales por la sentencia apelada, alzándose contra ello el recurrente que interesa su revocación en ese punto concreto interesando se fije definitivamente en la suma de 350 # mensuales, alegando en apoyo de su petición error en la apreciación de la prueba practicada e infracción de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil, pues como puede apreciarse de la prueba practicada, sobre todo de la documental pública consistente en las declaraciones fiscales, aquella que no admite interpretación subjetiva, los ingresos del apelante en la actualidad no superan los 415 # mensuales, mientras que los de la demandada son de 3449 # (retribuciones+pensión de alimentos), lo que acredita no solo un error en la valoración de la prueba practicada sino la infracción de lo dispuesto en los artículos correspondientes del Código Civil, considerando más ajustada a derecho y a las concretas circunstancias de los progenitores y necesidades del menor la suma interesada de 350 # mensuales propuesta por dicha parte en la demanda rectora de este procedimiento. Por su parte la apelada impugna también la sentencia recurrida, que interesa que se desestime íntegramente el recurso planteado de contrario dictándose otra por la que acuerde el mantenimiento del importe de la pensión en 750 # en todos sus extremos y, ello, con expresa imposición de costas a la adversa, siendo la sustentación jurídica de esta impugnación la misma que la recurso de contrario, error en la apreciación de la prueba practicada e infracción del artículo 146 del Código Civil, considerando increíbles los ingresos alegados, dado que el recurrente pertenece un despacho profesional de Arquitectos de mucho prestigio en la Costa del Sol denominado, 'Maese Durban', perteneciendo una familia muy acaudalada, apareciendo otros signos externos como no haberse dado de alta como perito pese a que dice que no tiene proyectos, no haber solicitado abogado de oficio y haber aportado un informe de un censor de cuentas, el cual incluso en una primera vista suspendida por enfermedad del Abogado, asistió para deponer ante el Juez.



SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos antes indicados, se deben compartir los motivos argumentados por la sentencia apelada estimando en parte la pretensión actora, en base a que, pese a haberse llegado a acreditar por la parte demandante la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas que acompañaron a la sentencia de divorcio, no se ha justificado en la medida en la que dicha parte lo pretendía. En ese sentido se viene manteniendo con reiteración por esta Sala que, conforme a lo establecido en el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil, las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación, divorcio o menores, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce que debe concurrir: 1) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circustancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sean sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de acordarse las mismas, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con carácter de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. En efecto, la petición de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia alegando que las circunstancias económicas del alimentante se han alterado sustancialmente por el descenso en los encargos de proyectos profesionales y el descenso en los ingresos ocasionado por lo mismo, invocando lo dispuesto por el artículo 146 del Código Civil que dice que la pensión debe ser proporcionada a las posibilidades del alimentante y los alimentistas, cuestión que fue denegada por la sentencia recurrida por considerar que no concurrían las circunstancias antes dichas o, al menos, no estaban convenientemente acreditadas, deberá correr idéntica suerte en esta alzada, ya que, conforme a las reglas de distribución del ' onus probandi' contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga probatoria de la entidad del cambio sustancial operado en las circustancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones, siendo de observar que, como bien dice la juzgadora de instancia, visto el cambio sustancial en los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, los cuales se situaban en cerca de 4000 # mensuales, cuando se dictó la anterior resolución, situándose en la actualidad en aproximadamente unos 2000 # mensuales, dada la profesión del actor, arquitecto, y la actual situación económica, que en modo alguno puede ya calificarse de coyuntural, rebajar la pensión alimenticia del menor, estableciendo una cuantía, que debe también atender al hecho de que el cambio de residencia ha provocado que revierta al actor el uso del que fuera domicilio conyugal, por lo que la pensión alimenticia que ahora se establece debe atender al concepto amplio de alimentos del artículo 142 del Código Civil , fijando dicha pensión en 600 # mensuales, y con las mismas garantías de abono y actualización que se dispusieron en la anterior sentencia. Las dificultades económicas debidas a las distintas vicisitudes por las que puede pasar la actividad de un Arquitecto, sufren oscilaciones alternando, como en cualquier otra actividad sobre todo en la cíclica de la construcción que conlleva periodos de expansión y recesión, siendo la circunstancia de empeoramiento, aunque bien calificada por la sentencia apelada, como no coyuntural dada la intensidad y permanencia de la actual recesión que afecta especialmente al ámbito de la construcción, en cualquier caso no definitiva, por lo que mal puede, sin más, llevar consigo, automáticamente, cual pretende el interesado que impugnó la cuantía acordada en la reducción de la pensión alimenticia a favor del hijo menor, pues olvida que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art.

39.1 de la constitución española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentistas y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimento', recogiéndose en el 154.1 dentro de los derechos de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en art. 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', de lo que cabe colegir que esa proporcionalidad sobre la que pretende sustentar su tesis la parte recurrente cae por su propio peso, correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 demayo y 16 de noviembre de 1974; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto, pues se trata de un prestigioso Arquitecto, con ingresos mensuales superiores a los 4000 # cuando se le fijó la cuantía de la pensión alimenticia, y que no puede verse súbitamente en una situación de indigencia que le imposibilite de atender las necesidades que le corresponde por su status y posición social a un profesional de su categoría, como es prestar de forma mínimamente digna la pensión alimenticia para su hijo, y que se ha posibilitado reducir respecto a los 750 inicialmente señalados merced a que la demandada, madre del menor, tiene la misma profesión y, aunque sea de forma interina, trabaja para el Ayuntamiento de Torrox, y es sabido que, aunque la crisis económica la padezcamos todos, ésta se manifiesta con menos virulencia en la Administración que en la actividad privada, sin que tampoco sea posible atender la impugnación que ésta realiza de la sentencia apelada pues sus argumentos no tiene consistencia al basarse en presunciones vagas como son el pertenecer a una familia muy acaudalada y con bienes inmuebles a lo largo de la geografía nacional, o el no haberse dado de alta como perito del Colegio ante la ausencia de proyectos, o haber corrido con los gastos que ocasionaba el contar con una propia defensa en el juicio en lugar de la del turno de oficio, o haber sufragado de su propio peculio el informe de un auditor de cuentas, pues lo que es evidente es que en la obligación común de proporcionar alimentos al hijo menor de ambos, se ha visto más perjudicado el padre que la madre dadas las circunstancias que anteriormente hemos reflejado, lo que debe repercutir en la disminución de la parte que aquel tenía obligado sufragar, en la forma exactamente indicada por la resolución recurrida.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Elena Aurioles Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis , como la impugnación que de la sentencia realiza por vía de oposición al recurso el Procurador D. José María Valdés Morillo, en nombre representación de D.ª Custodia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 6 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 166/12, e imponemos a ambas partes apelantes las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/.