Sentencia Civil Nº 428/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 863/2013 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de julio de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de julio de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dª Serafina .

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife de fecha 31 de julio de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Antonio representados por el Procurador D. /Dña. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y dirigido por el Letrado D. /Dña. MARCIAL FRANCISCO HERNANDEZ CABRERA, contra D. /Dña. Serafina representado por el Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN SOSA DORESTE y dirigido por el Letrado D. /Dña. LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ RIJO . Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la solicitud de modificación de medidas de las medidas definitivas presentada por el procurador de los Tribunales Sr/a. Lemes Rodríguez en nombre y representación de DON Antonio contra DOÑA Serafina y en consecuencia MODIFICO las medidas acordadas en la Sentencia de Guarda y Custodia de fecha 6 de Mayo de 2010 en Autos nº 205/2010 de este Juzgado , en lo que se establezca en al presente. La modificación se concreta en los siguientes términos:

1.- ATRIBUCION DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR COMÚN A DON Antonio .

2.- ESTABLECIMIENTO DE UN REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DE LA PROGENITORA NO CUSTODIA DOÑA Serafina en los siguientes términos, salvo expreso acuerdo de los padres que establezca otra cosa :

2.1 Vacaciones de Verano.- El mes de Agosto los años pares y el mes de Julio los impares.

2.2. Vacaciones de Navidad.- se divide en dos periodos. Los años pares la madre elige el primer periodo y los impares el segundo periodo.

1º periodo.- Desde las 20 horas del 22 de Diciembre a las 20 horas del 30 de Diciembre.

2º periodo.- Desde las 20 horas del 30 de Diciembre a las 14 horas del día 6 de Enero.

2.3 Vacaciones de Carnaval y Semana Santa.

La madre disfrutará las vacaciones de Carnaval los años pares. Los impares disfrutará las vacaciones de Semana Santa (correspondiendo al padre las vacaciones que no le corresponden a la madre)

2.4 Otras Visitas de la madre en caso de trasladarse a la Isla de Lanzarote. Deberán ser notificadas con antelación suficiente, con un minimo de 10 días, por medio fehaciente que deje constancia de la recepción. La madre podrá disfrutar de la compañía del menor desde las 14 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Para los traslados en avión del menor para el cumplimiento del régimen de visitas, el progenitor no custodio abonará el billete de ida, y el custodio el billete de vuelta. Pudiendo ser acompañado por los servicios de las compañías aéreas o en su caso por tercera persona designada por los progenitores o por ellos mismos.

3.- Respecto a la pensión alimenticia, procede fijar la cantidad de 100 euros pagaderos en doce mensualidades al año, en favor del menor Gabriel , y que serán abonados por la progenitora materna DOÑA Serafina .

La referida cantidad se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre, siendo actualizada anualmente cada 1 de enero , tomando como referencia la fecha de la presente resolución, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes serán satisfechos en la forma siguiente; los que tengan origen médico o farmacéutico y los que, aún teniendo carácter lúdico o académico hubieran sido acordados por ambos progenitores o hayan sido autorizados judicialmente, se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Los que tengan origen lúdico o académico y no cuenten con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, se satisfarán por aquél que determine su realización, si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Tienen tal carácter los imprevisibles y los que no tengan carácter periódico anual. Y en particular los que tengan un origen médico o farmacéutico no cubiertos por la seguridad social o seguro privado del que se beneficiario el menor y los que teniéndolo lúdico o académico hubieran sido acordados por ambos progenitores o autorizados judicialmente

Serán en todo caso sufragados al 50%, teniendo el carácter de gastos extraordinario.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose Auto de fecha 24/2/2014, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 DE JUNIO DEL 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un procedimiento de modificación de medidas respecto de las adoptadas por resolución de 6 de mayo de 2010 en juicio sobre guarda, custodia y alimentos en relación con el menor hijo común de los litigantes, nacido el 1 de mayo de 2008, en cuya resolución se aprobaba el acuerdo alcanzado entre las partes sobre los efectos derivados de la ruptura de la pareja. Entre otras medidas, se establecía la guarda y custodia a favor de la madre, atribución que principalmente ahora se discute.

La juzgadora a quo estimó la demanda interpuesta por el padre otorgando a éste la custodia del menor y fijando el correspondiente régimen de visitas para la madre y alimentos a cargo de ésta.

Contra tal decisión se alza la demandada invocando error en la apreciación de la prueba en que a su entender se ha incurrido en la sentencia apelada en apoyo de lo cual insiste, en esencia, en los mismos argumentos que sostuvo en la anterior instancia procesal para interesar, en definitiva, la revocación del fallo apelado y consiguiente atribución de la guarda y custodia de su hijo a su favor o, subsidiariamente, de otorgarse la custodia al padre, el establecimiento de las vacaciones estivales por mitad en el régimen de visitas acordado.

SEGUNDO.- El carácter dinámico y circunstancial de las medidas que se adoptan en procedimientos de familia ha movido al legislador a suavizar el principio de cosa juzgada material en este ámbito, permitiendo la modificación de las acordadas al amparo de los arts. 90,ss CC cuando exista una variación sustancial de circunstancias, lo que la jurisprudencia viene interpretando como sinónimo de alteración relevante, estable, independiente de la voluntad del demadante e imprevisible al tiempo de la fijación de la medida previa. Al tiempo, tratándose de medidas que atañen a un menor de edad, cualquier decisión que se adopte debe atender al principio básico de su interés superior como criterio teleológico de interpretación normativa que obliga a procurar, ante todo, el beneficio o interés de los hijos en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente reconocidos, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Pues bien, examinadas detenidamente las actuaciones con los amplios márgenes que el recurso de apelación permite en relación con los motivos alegados en el recurso coincide este Tribunal con las razones expresadas por la juzgadora en cuanto a la concurrencia de los requisitos que justifican la modificación pretendida. No se encuentra razón objetiva alguna que autorice a contrariar tal criterio, en el que no se evidencia error, incongruencia ni arbitrariedad alguna. En puridad, la apelante simplemente reinterpreta la prueba en sentido acorde con sus pretensiones, de lo que obviamente no puede hacerse derivar un error de apreciación por parte de la juez a quo, cuyo objetivo e imparcial criterio debe prevalecer por ajustarse a las específicas circunstancias de este caso y, muy fundamentalmente, al interés superior del menor que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluso de sus progenitores.

Como admite la propia recurrente, las circunstancias en que se alcanzó el acuerdo judicialmente aprobado en el año 2010 eran radicalmente distintas a las actuales. Debe notarse que primeramente ambos progenitores residían en la isla de Lanzarote siendo que con posterioridad la madre se desplaza a Galicia con el hijo común sin acomodarse sin embargo el régimen de visitas para con el padre a la nueva situación y sin que queden claras las verdaderas razones por las que se realizó tal cambio de residencia pues, contrariamente a lo que se sostiene, en el momento de su llegada a Rianxo -A Coruña- la Sra. Serafina no tenia allí ninguna oferta laboral, viéndose obligada a acudir a los Servicios Sociales de la zona. Desde entonces, como resalta la juzgadora de instancia, suceden una serie de acontecimientos personales en la vida de la demandada (precariedad económica, episodios de violencia de género con otra pareja) que tienen importante repercusión sobre el hijo común, hasta el punto de que el niño regresa con su padre a Lanzarote a petición de la propia apelante que autoriza el desplazamiento de su hijo en documento notarial. Cierto es que en este documento no se modifica el régimen de guarda como tampoco se indica el periodo en que el niño permanecería con el padre; y de la prueba de interrogatorio de ambas partes puede inferirse que la petición de Dª Serafina se condicionaba a que ella estabilizara su situación. Pero con independencia de las razones que motivaran en su momento esta sin duda difícil decisión para la madre dadas sus circunstancias, o incluso considerando la posible inicial intención de que la convivencia del niño con su padre fuera sólo temporal, el desarrollo posterior de los acontecimientos conduce a concluir que lo más conveniente en este momento para el menor es el mantenimiento de la guarda que, de facto, viene ejerciendo satisfactoriamente su padre desde el mes de enero de 2012.

No puede afirmarse válidamente que haya sido la madre quien se ha ocupado del niño con exclusividad durante los cuatro primeros años de su vida. Por el contrario, la recurrente ha reconocido que cuando residía aún en Lanzarote el menor se quedaba a veces a cargo de su padre y pernoctaba con él durante días o incluso semanas, superándose en la práctica con creces los periodos de estancia acordados en la resolución judicial anterior. El niño se encuentra perfectamente integrado y adaptado en Lanzarote y cuenta además con el apoyo de la familia extensa, en particular la abuela paterna. Y el padre fomenta las relaciones con la madre, incluso él mismo se ha desplazado a Galicia en periodo vacacional acompañando a su hijo para que éste pudiera estar con ella, acudiendo después a recogerlo. La mejora en las circunstancias económicas de la madre -que por otra parte existían al menos desde el verano de 2012, sin que retomara sin embargo la guarda del menor ni se preocupara por contribuir a las necesidades del mismo- no puede justificar un nuevo cambio en la vida del niño, cuyo interés no puede medirse en términos puramente económicos ni en lo que convenga en cada momento a la recurrente según su particular situación, sino en lo que contribuya a la adecuada estabilidad y desarrollo integral de la personalidad de su hijo, más teniendo en cuenta la corta edad en que se están produciendo estos acontecimientos en su vida. Sobre ello, este Tribunal valora muy especialmente que el padre en el acto del juicio demuestra con sus manifestaciones que realmente le mueve la preocupación por la estabilidad de su hijo y no su propio interés, en cuanto que su desacuerdo con la situación que pretende la madre no lo es en sí respecto a que el niño conviva o no con ella, sino sobre los continuos cambios a los que, por los deseos o circunstancias de la progenitora, se quiere someter al menor.

No cabe pues, conforme a lo expuesto, acceder a la principal petición deducida en el recurso referida al mantenimiento de la guarda y custodia del hijo común de los litigantes a favor de su madre sin perjuicio, claro está, de la corresponsabilidad parental que ambos ostentan como titulares de la patria potestad, que el régimen de guarda exclusiva que se adopta no altera.

TERCERO.- En lo que concierne a la petición subsidiaria, no cabe obviar que el denominado derecho de visitas regulado en los arts. 94 , 160 y 161 CC se presenta en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho-deber o derecho-función cuya finalidad primordial es proteger y fomentar la relación humana y afectiva entre los menores y sus más cercanos o allegados, procurándoles así la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. La función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido también destacada por la jurisprudencia, que reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación «más conveniente al menor» en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( S.T.S. 22 May. 1993 y 17 Sep. 1996 ).

En particular, el régimen de visitas del progenitor no custodio con respecto a sus hijos menores de edad constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo. Sin olvidar que, desde la óptica del hijo, ha de tenerse en cuenta el derecho del propio menor a relacionarse con su padre y con su madre y a mantener contacto directo con ambos de modo regular (art. 9.3 Convención de los Derechos del Niño, art. 14 Carta Europea de Derechos del Niño).

En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de este caso, la distancia geográfica entre las residencias de los padres y el costo económico que suponen los desplazamientos, el régimen fijado en la instancia en principio resulta correcto pero, a fin de reforzar el vínculo materno-filial, se estima en este momento oportuno ampliarlo del modo que solicita la madre en cuanto a las vacaciones estivales, dividiendo éstas por mitad a efectos de permanencia del hijo con cada uno de sus progenitores desde la finalización de cada curso académico hasta el comienzo del siguiente y no sólo durante los meses de julio y agosto contemplados en la sentencia apelada.

CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Serafina , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife , debemos revocar parcialmente el fallo recurrido en el solo extremo relativo al régimen de estancia del menor con sus padres durante las vacaciones estivales, acordándose en su lugar que éstas serán divididas por mitad:

-el primer periodo desde las 10.00h del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta las 14.00h del día 31 de julio.

-el segundo periodo desde las 10,00h del día 1 de agosto hasta las 14,00 h del día anterior al comienzo del curso escolar.

En defecto de acuerdo al respecto, corresponderá a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo periodo en los pares.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.