Sentencia Civil Nº 428/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 457/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 457/14

SENTENCIA Nº 000428/2014

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de VALENCIA, con el nº 000722/2013, por Dª. Ascension representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª TERESA DE ELENA SILLA y dirigida por el Letrado D. JUAN JOSE BRENES BARRERA contra BANKIA S.A representada en esta alzada por la Procuradora Dª. ELENA GIL BAYO y dirigida por el Letrado D.VICTOR ESCRIG MAROTO y contra CAJA MADRID FINENCE PREFERRED, S.A no comparecida en esta alzada, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 23 de VALENCIA, en fecha 11-6-14 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda deducida por Dª Ascension , representada por la Procuradora Dª TERESA DE ELENA SILLA, contra la mercantil BANKIA S.A.,representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, por concurrencia de vicio en el consentimiento, de la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 - NUM000 -, suscrita en 25 de mayo de 2009 por D. Adolfo y Dª Ascension con Caja Madrid por la cantidad de CIEN MIL EUROS, yDEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA S.A. a restituir a la parte actora la cantidad invertida, esto es CIEN MIL EUROS (100.000 euros), con más los intereses legales desde la fecha de entrega del capital, minorándose dicha suma con el importe de las cantidades abonadas por Bankia a los adquirentes en concepto de rendimientos (=19.273'97 euros), con más los intereses legales de cada uno de ellos desde la fecha en que fueron abonados por la entidad demandada: operaciones que serán cuantificadas en fase de ejecución de sentencia. Se imponen a la demandada las costas del procedimiento.

Que DESESTIMANDO la demanda deducida por Dª Ascension , representada por la Procuradora Dª TERESA DE ELENA SILLA, contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a tal demandada de las pretensiones contra la misma articuladas. No ha lugar a hacer expresa condena en costas respecto de las devengadas por la demandada absuelta.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 3 de Diciembre de 2014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Bankia S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª Ascension declaró la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de compra de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 - NUM000 -, suscrita el 25 de mayo de 2009 por Dº Adolfo y Dª Ascension , con Caja Madrid por la cantidad de 100.000 euros, condenando a Bankia a restituir a la parte actora la cantidad invertida, esto es 100.000 euros, con más los intereses legales desde la fecha de entrega del capital, minorándose dicha suma con el importe de las cantidades abonadas por Bankia a los adquirentes en concepto de rendimientos (19.273'97 euros) con más los intereses legales de cada uno de ellos, desde la fecha en que fueron abonados por la entidad demandada, operaciones que serán cuantificadas en ejecución de sentencia.

El recurso se sustenta en error en valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.-Descansando toda la fundamentación del recurso en error en valoración de la prueba practicada procede una revisión de las actuaciones y examinadas se comparte la apreciación que efectúa la juzgadora de instancia por lo que a continuación se expone. En relación al error en valoración de la prueba, la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiestoerror, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, decir que el juzgador a quo, ha analizado la prueba practicada en el procedimiento llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con el resultado de aquélla y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida. En este caso, el juzgador de instancia ha examinado de un modo detallado y minucioso la problemática suscitada, como la mera lectura de la sentencia pone de manifiesto, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por la demandada con su recurso, no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva de la juez 'a quo' por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada, de ahí que ante la notable extensión argumentativa ofrecida, esta Sala sólo habrá de resaltar aquellos aspectos que resulten esenciales para una adecuada solución de la controversia, a fin de evitar incurrir en reiteraciones innecesarias, debiendo recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC. 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 171/2002 , 196/2005) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de abril y 20 de diciembre de 2002 , 24 de febrero y 2 de octubre de 2003 , 9 de febrero y 3 de marzo de 2004 , 27 de junio de 2006 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS de fechas de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ). Expuesto cuanto antecede la Sala comparte plenamente la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a la estimación de la demanda. La pretensión entablada trae causa de las adquisiciones efectuadas por la demandante junto con su esposo en fecha 25 de mayo de 2009 de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un nominal de 100.000 euros. Pues bien, indicar que como ya recogió la SS. de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 20-2-14, con cita en la de 2-12-13 'Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.' A su vez, la sentencia de 6-10-10 de la misma Sección 9 ª expresa que ' el acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de Julio modificada por la Ley 47/2007 de Diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades en su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el artículo 79 bis.2 , ha de implicar que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa (artículo 79 bis.3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 217/2.008 de 15 de Febrero, que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso, y expresamente tratándose de productos financieros una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a él, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos. Por su parte el artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, indicando el artículo 1.266 que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo . En lo atinente al error, como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la misma carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ), siendo a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ). Aquí el error se patrocina como consecuencia de una falta de información adecuada del producto comercializado, o como se dice literalmente en la demanda porque ' jamás se le informo en ningún momento a las posibles perdidas que le podía ocasionar ' presentándole un producto con una atractiva remuneración y ausencia de riesgos. La SS. del T.S. de 21-11-12 expresa que aunque no es correcta una equiparación, sin matices, entre defecto de información y error, al menos en términos absolutos, sí que cabe admitir en muchos casos, que aquélla falta puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, de ahí que la doctrina sobre el error y la carga de su prueba deban ponerse en relación con la obligación de información que tiene la demandada. Por su parte la SS. de 20-2-14 de la Secc. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial indica que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero que la de la información corresponde a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la acreditación de la información es previa a la del error. Efectivamente esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que sostener que corresponde a la demandante la tarea de justificar la existencia del error basado en la falta de información, implica desplazar sobre la misma la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras), de ahí que la demandada habrá de demostrar que cumplió con su deber de información en los términos legalmente exigidos, y luego que lo sea, corresponderá a la demandante hacer lo propio con el error que denuncia.

TERCERO.-La parte recurrente alega que la conclusión que establece el fallo apelado se asienta exclusivamente en la declaración testifical de Dº Franco , director de la sucursal donde suscribieron las participaciones preferentes y además yerno de la demandante y que dicha declaración entra en contradicción con la documental aportada.También alega que la demandante con anterioridad había suscrito preferentes de Endesa desde 2003 y que las amortizó en el 2013, además de adquirir acciones de diversas entidades, alegando la apelante que se suscribió la declaración de refuerzo de riesgos, suscribieron y firmaron la ficha del producto, donde se dice que es un producto complejo y con carácter perpetuo que no constituye depósito y se explican los riesgos. El que la parte demandante suscribiera otros productos financieros o las preferentes de Endesa, no parece que sea 'per se' obstáculo alguno para la estimación de la acción que ahora se pretende y ello porque esa suscripción no implica que tuviera alcance del riesgo que comportaba y por otra parte que esa suscripción previa no implica forzosamente que por parte de la demandada, se diese cumplimiento al deber de información en los términos legalmente previstos y que, como consecuencia de ello, al formalizar la demandante junto con su esposo el de 25 de mayo de 2009 tuviese un cabal y perfecto conocimiento de todas las características de dicho producto, de hecho, lo ha negado en la demanda y la carga de la prueba de ese extremo correspondía a la demandada. En cuanto a los documentos firmados en relación a la ficha del producto y a que los clientes han sido debidamente informados de lo que son las preferentes y de los riesgos que comportan, no parece que ello sea suficiente para enervar la pretensión deducida dada la generalidad de dichos términos, máxime que se trata de un negocio complejo, como así tiene declarado la jurisprudencia, siendo de destacar que en el test de conveniencia se recoge a la demandante y a su esposo como expertos en finanzas lo que no es cierto. En conclusión no puede decirse que la entidad bancaria actuara correctamente, ya que en primer lugar se trataba de un producto totalmente inadecuado para personas que tenían una edad avanzada, de perfil minorista y ultraconservadora como era la demandante y su esposo y además se comercializo como un producto seguro y que incluso se fomentaba a que los empleados lo adquirieran ellos y sus familiares, lo que demuestra que ni los propios empleados conocían las verdaderas características de este producto ni la realidad económica de la entidad financiera pues el único riesgo era la solvencia de la entidad y ésta estaba garantizada a través de una trayectoria de mas de 300 años según manifestó el director de la sucursal en su declaración y, si las conocían, tenían la creencia errónea de que era asimilable a un depósito a plazo fijo, idea que transmitían a los clientes, pues así se les vendió y aunque se entregara folleto informativo, éste era incomprensible para personas que no tenían formación financiera. No se explicaban y remarcaban las características fundamentales de las preferentes, relativas a la posibilidad de perder el cliente todo o parte de su dinero, y que llegado el momento de querer disponer de su dinero no fuera posible, ya que la inversión era perpetua y el dinero pasaba a formar parte del capital del ente emisor. En conclusión solo los clientes conocieron la verdadera naturaleza del producto cuando dejaron de percibir sus rendimientos. Es cierto que las participaciones preferentes fueron comercializadas a la demandante por su yerno que era el director de la sucursal, quien al prestar declaración manifestó que pensaba que era un producto de ahorro como un plazo fijo y sin riesgo y que tenían, la seguridad y prestigio de la entidad financiera, ya que resulta impensable lo que ha ocurrido con ella. El planteamiento que efectúa Bankia es que respecto de Dº Franco no resulta admisible aceptar el desconocimiento de las características de las preferentes que aduce. Mas no se ha de olvidar que dichos valores los comercializó a sus suegros quienes invirtieron en ellas 100.000 euros y también invirtió él, de ahí que resulta contrario a toda lógica, sostener como pretende la recurrente, que el Señor Franco tuviese un cabal conocimiento de las características de las participaciones preferentes, cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores las describe, como un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas y que, a pesar de ésto, aconsejase en perjuicio de sus suegros e incluso de él mismo, que invirtiesen en ellas. En cuanto a la documental aportada y que según la demandada es perfectamente explicativa del contenido de las preferentes, decir que la extensión de alguno de los documentos así como su contenido, no viene sino a confirmar la complejidad del producto y las dificultades que encierra su adecuada comprensión, lo que no redunda precísamente en beneficio de la postura de la demandada. Por último decir que el artículo 5 del Real Decreto 692/1.993 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar 'los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente, la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'. Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, determina la inobservancia contractual que se achaca. Si tenemos en cuenta, que eran personas mayores, su condición de clientes minoristas, su perfil de ahorradores, su falta de conocimiento y experiencia en esta clase de productos, concluiremos que no es el cliente quien tiene la obligación de informarse, sino que es la entidad bancaria la que ostenta el deber de prestarla, como recuerda la SS. del T.S. de 18-4-13 , en el sentido de que no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestación, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A., contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 722/13, que se confirma íntegramente y ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.