Sentencia Civil Nº 428/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 205/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00428/2015

Rollo de apelación civil nº 205/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

SENTENCIA

Núm. 428/15

En Santiago de Compostela, a diez de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Florian , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMÍN VICTORI NO REGUEIRO MUÑOZ, asistido por el Letrado Dª ANA MARÍA VARELA MEIZOSO, y como parte apelada, Dª María Cristina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO GÓMEZ MARTÍN, asistida por el Letrado Dª CELIA BALBOA GUERRA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª María Cristina contra D. Florian , y en consecuencia, declaro que el convenio regulador suscrito entre las partes, de fecha 22 de noviembre de 2010, es válido y resulta de obligado cumplimiento en cuenta a sus estipulaciones referidas a la liquidación del régimen económico matrimonial, y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de 148.616,50 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, en que comenzarán a devengarse los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Florian se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia y,

PRIMERO.-El apelante discute ante esta alzada los términos de la sentencia dictada por la Juez 'a quo', alegando un error de derecho, al haberse dado validez entre las partes, al convenio regulador no ratificado judicialmente. La apelada impugna el recurso de apelación, manteniendo los argumentos expuestos en la instancia.

La cuestión sometida a nuestra consideración es exclusivamente jurídica y versa sobre la eficacia que pueda tener un convenio regulador suscrito por los cónyuges, pero no ratificado a presencia judicial. Aquí, las partes suscribieron un convenio regulador sobre los efectos del divorcio, fechado en esta ciudad, a 22 de noviembre de 2010. Posteriormente, se presentó la demanda de divorcio de mutuo acuerdo, admitida a trámite por decreto de 9 de diciembre de 2010, si bien con fecha 22 del mismo mes y año, se comunicó al Juzgado el desistimiento, por negarse don Florian a la ratificación. Ulteriormente, interpuso doña María Cristina demanda de divorcio contencioso, finalizando a la postre el procedimiento con acuerdo entre las partes sobre los efectos del divorcio, pero sin reflejarse acuerdo alguno sobre la liquidación del régimen económico matrimonial.

SEGUNDO.-Como ya dijo esta Sección de la Audiencia Provincial en su sentencia de quince de enero de dos mil trece, sobre el valor del convenio no ratificado: 'Como ya señalamos en la sentencia de 29/6/2002, recaída en el rollo 431/2001 , para esta problemática 'ha de partirse de que el acuerdo no tiene la naturaleza jurídica de convenio regulador previsto en el art. 90 CC ., al no haberse aportado cumpliendo las garantías y requisitos que la normativa reguladora de los procedimientos matrimoniales establecen. Existe una constante corriente jurisprudencial ( STS 26-1-1993 ; 22-4-1997 ; 21-12-1998 ; 15-2-2002 ) que reconoce el valor vinculante para las partes, como negocios de derecho de familia, de lo establecido en convenios extrajudiciales aun cuando no se introduzcan en el proceso matrimonial como convenios reguladores consensuados, lo que ha de matizarse cuando de afectación de intereses no disponibles (alimentos de menores de edad en el caso) se trate'.

Ello en línea con la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que se recoge en sentencia de 22 abril de 1.997 , que establece que el convenio regulador no ratificado oficialmente debe ser considerado como un negocio jurídico del derecho de familia y como expresión del principio de autonomía privada. La ratificación judicial viene a catalogarse como una 'conditio iuris' determinantes de su eficacia en relación a todas las materias que son objeto necesario del mismo y que constituyen su contenido esencial y no son disponibles, mientras que en relación con todas aquellas materias que son ajenas al contenido mínimo del convenio regulador ( artículo 90 del Código Civil ), y aunque el convenio no haya sido ratificado tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, de forma que Sentencias como la de 25 junio 1.987 declaran expresamente que 'se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges para los tiempos posteriores a la separación matrimonial' o la de 26 enero 1.993 que establece 'la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a este del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes'. Esta doctrina jurisprudencial resultaría de aplicación para acuerdos privados, en materias disponibles como el régimen económico matrimonial, pero siempre que ese negocio jurídico tenga el contenido preciso para que pueda tener la eficacia de liquidar la sociedad de gananciales. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 , dice a este respecto: 'La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.C .'

TERCERO.-Pero esta doctrina admite matizaciones, particularmente relevantes en el caso. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2006 señala que '...el convenio, como explican las Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 1997 y 15 de Febrero del 2002 es un negocio jurídico de familia, válido en sí mismo aunque pendiente en su eficacia de la condictio iuris de su homologación judicial. Cuando falta, habrá de determinarse si el convenio estaba pensado única y exclusivamente para su uso en el proceso judicial de separación o divorcio, o si suponía un negocio jurídico autónomo e independiente. En este caso, sería plenamente válido y eficaz; en el primero, carecerá de la eficacia vinculante que sólo le dotaría su integración en la sentencia que lo aprueba. De donde se infiere que, los pactos de un convenio, no ratificado, que pueden ser, a su vez, materia de otro contrato o acuerdo no requieren de su aprobación judicial imperativa, a diferencia de aquellos otros que sólo tienen sentido en el seno del proceso matrimonial y están sometidos ineludiblemente a control judicial'.

De lo que se sigue que debe distinguirse entre los convenios como negocios de familia que los cónyuges en supuestos de crisis matrimonial acuerdan de forma privada regular sus relaciones y aquellos convenios cuya finalidad es presentarlos con una demanda de separación y divorcio por mutuo acuerdo y que no son ratificados a presencia judicial, que es el caso de autos. Y en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 15 de junio de 2.008 declaró 'Es un hecho constatado y asumido por los litigantes que dicho convenio fue redactado y firmado, e incluso presentado en el Juzgado para su aprobación judicial, dando lugar al procedimiento 18/1997, pero estando igualmente de acuerdo en que la parte actora (hoy recurrente) no lo ratificó, en ese momento la propuesta que en el mismo se contenía ya no fue susceptible de producir efecto jurídico alguno, que sólo puede producirse a través de la aprobación judicial. La llamada «separación de mutuo acuerdo» presupone la existencia de un convenio regulador, y cuando no ha existido la posibilidad de someterle a su aprobación, por la falta de requisito previo de la ratificación por uno de sus otorgantes, se origina una discordancia que transforma la separación en común o contenciosa, y por tanto sometida a las causas de separación de los arts. 81 y 82 del Código Civil , y aquel convenio regulador pierde su eficacia inicial, en cuanto generado el acuerdo de voluntades que en el mismo se plasma para obtener, como resultado, una separación judicial, cuando ésta se frustra por la disconformidad de los otorgantes del mismo, el proyecto de separación que contiene el convenio, que aún no ha producido efecto alguno, es incapaz de producirlos para el futuro, en cuanto ya no existe el consentimiento de uno de los otorgantes, por lo que incluso carece de eficacia como documento privado, pues lo en él acordado sólo podría haberse hecho valer tras su aprobación judicial, y si ésta no se ha producido no hay convenio, ni acuerdo de voluntades, por lo que la eficacia del documento es absolutamente inexistente, y no puede ser declarado nulo lo que ni siquiera puede ser declarado acto jurídico susceptible de producir consecuencias de dicho orden, por lo que no puede ser anulado por vicios en el consentimiento (que no fue prestado), ni rescindido por lesión, por lo que la sociedad conyugal no está en trance de liquidación, lo que lleva a que se rechace la argumentación esgrimida en esta instancia.'.

De no ser así, se estaría despojando a la ratificación del convenio y a su ulterior sanción judicial de toda trascendencia jurídica, convirtiendo tal acto procesal y la ulterior decisión del tribunal en trámites casi irrelevantes. Dicho de otro modo, suscrito el convenio, la parte no podría negarse a su ratificación, pues se habría dado valor vinculante a esa suscripción previa, sin necesidad ni de ratificación, ni de aprobación judicial. La ratificación sería casi un acto debido para la parte. Lo que equivale a desvirtuar todas las previsiones legislativas al respecto, convirtiendo el proceso de mutuo acuerdo en mera sanción formal de lo que las partes ya habían pactado previamente, sin posibilidad de desdecirse de lo convenido ab initio. Por ello, no es posible conferir valor absoluto al convenio redactado y suscrito, como instrumento para la apertura del cauce procesal de una separación o divorcio de mutuo acuerdo, ya que, entre otros efectos improcedentes, carecería de sentido la previsión del artículo 777.3 de la LEC , a cuyo tenor 'Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770'.

CUARTO.-Con ser insalvable este obstáculo jurídico para reconocer un valor vinculante al convenio regulador redactado como tal, suscrito por las partes y no ratificado, se evidencia otro valladar, lógico y jurídico, del que es expresión la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, de veintitrés de octubre de dos mil trece, citada por el apelante, en los términos que transcribimos y que asumimos como propios: ' En efecto, el recurso plantea el problema de la validez de los acuerdos alcanzados entre los cónyuges en convenios reguladores no ratificados judicialmente o plasmados en documentos suscritos por los mismos, en los que liquidan su sociedad legal de gananciales, con las adjudicaciones de bienes que estimen oportunas, a los efectos de determinar, en definitiva, el carácter vinculante de tales acuerdos. No cuestionamos la validez de los denominados negocios jurídicos de familia, celebrados entre los cónyuges para regular sus relaciones personales y patrimoniales durante la separación de hecho, otorgados al amparo de la libre autonomía de la voluntad, y de carácter obligatorio para los mismos, siempre que se refieran a materias que se encuentren dentro de su esfera privada de disposición, y siempre claro está que concurran los requisitos de validez de todo contrato previstos en el art. 1261 del CC . No podemos sustraernos tampoco a que, conforme a lo dispuesto en el art. 1396 del CC , una vez disuelta la sociedad legal de gananciales es cuando ha de procederse a su liquidación. No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que presupuesto necesario para la liquidación de tal régimen matrimonial es su previa disolución. No existe problema alguno, por el contrario, en admitir que, una vez disuelta la sociedad legal de gananciales, por alguna de las causas previstas en los arts. 1392 y 1393 del CC , su liquidación se lleve a efecto en documento privado. No obstante, la disolución no nace jurídicamente del simple acuerdo entre los cónyuges al margen de los supuestos contemplados en los precitados artículos 1392 y 1393 de la mentada Disposición General , o dicho de otra forma, con arreglo al art. 1392.4 del CC , se disuelve la sociedad de gananciales: 'Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código', y la forma legalmente prevista a tales efectos es el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, lo cual exige escritura pública ante Notario como requisito de validez ad solemnitatem ( arts. 1325 y 1327 del CC ), por ello no cabe considerar disuelto el régimen económico matrimonial por un pacto de tal clase instrumentalizado en documento privado, y no olvidemos tampoco que la disolución es condicionante de las adjudicaciones efectuadas entre los consortes. La mentada cuestión ha sido abordada expresamente por la STS de 3 de febrero de 2006 , que resolvió la cuestión litigiosa relativa al valor de un documento privado en el que los cónyuges pactaron la disolución y adjudicación de bienes que integraban su haber común, sin haberse disuelto previamente la su sociedad legal de gananciales por alguna de las causas previstas por la Ley. En la mentada sentencia que ahora transcribimos se señala lo siguiente:'1º Respecto del problema central que plantea el presente recurso, es decir, si es posible pactar la simple disolución del régimen durante la separación de hecho, sin que los cónyuges se acojan a otro régimen, la respuesta debe ser negativa, porque el artículo 1392 del Código civil establece las causas de disolución de pleno derecho del régimen de gananciales y entre ellas no se encuentra la separación de hecho. Es más, el artículo 1393 del Código prevé esta posibilidad cuando los cónyuges lleven separados de hecho 'más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar', pero en este caso la terminación del régimen se produce por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges, supuesto que no se produjo en el caso que nos ocupa. La misma regla, aún más restrictiva, aparecía en la redacción del artículo 1417 del Código civil vigente en el momento en que se redactó el documento cuya validez y efectividad ahora se cuestiona. 2º Ciertamente, a partir de la ley 14/1975, de 2 de mayo, fue posible pactar la disolución del régimen de gananciales durante el matrimonio, al permitir esta ley las capitulaciones después de celebrado. Por tanto, cualquier cambio de régimen debía y debe documentarse en la mencionada escritura de capítulos, ya que el artículo 1392, 4º del Código Civil establece que el régimen también concluirá 'cuando los cónyuges convengan un régimen distinto', pero siempre 'en la forma prevenida en este Código' ( artículo 1315 del Código Civil ). Este Tribunal ha admitido que los cónyuges pacten lo que consideren más conveniente para sus intereses, incluso para los casos de separación y divorcio, complementando los pactos del convenio. Así se ha admitido la validez del documento privado, siempre que reúna las condiciones del contrato y no sea contrario a las normas imperativas, en las sentencias de 22 de abril de 1997 , 21 de diciembre de 1998 y 15 de febrero de 2002 , entre otras. Ahora bien, estas sentencias no se refieren en absoluto a la disolución y liquidación del régimen de bienes, sino a pactos que constan en documentos privados complementarios del convenio regulador. Así, la de 22 de abril de 1997 se refería a un matrimonio con régimen de separación de bienes, por tanto distinto del caso que nos ocupa; la de 21 de diciembre de 1998, a la validez de un documento privado en el que se pactaba un complemento de la cantidad atribuida a la esposa en la liquidación del régimen de bienes efectuada en el convenio de separación, homologado judicialmente. Y, finalmente, la sentencia de 15 de febrero de 2002 , admitió la validez de un pacto privado en el que se establecieron determinadas cantidades en pago de cargas y alimentos. La sentencia de 4 de diciembre de 1985 citada en el proceso, considera que un pacto en documento privado sobre liquidación de gananciales tiene naturaleza transaccional y sólo la sentencia de 22 de noviembre de 1990 admite que la liquidación de la sociedad puede hacerse en documento privado; pero en este caso, la disolución del régimen había ya tenido lugar por sentencia dictada en procedimiento de divorcio. Por lo tanto, no hay precedentes en nuestra jurisprudencia que avalen la decisión de la sentencia apelada, que admitió la validez de la disolución voluntaria del régimen de gananciales por existir separación de hecho. La autonomía privada de los cónyuges les permite pactar lo crean más conveniente para sus intereses y para ello pueden utilizar los documentos privados, siempre que las leyes no exijan para la validez del acto que están realizando, el otorgamiento de escritura pública. Por ello las sentencias de esta Sala han remarcado que en los contratos entre cónyuges, que podemos calificar como atípicos, deben concurrir los elementos del artículo 1261 del Código Civil , es decir, consentimiento, objeto y causa y no deben traspasar los límites que el artículo 1255 del Código civil impone a la autonomía de la voluntad, es decir que no deben ser contrarios a 'las leyes, a la moral ni al orden público'. Por lo que exigiéndose para la disolución del régimen de gananciales una de las causas establecidas en el artículo 1392 del Código Civil , cuando la disolución tenga lugar por voluntad de los cónyuges debe utilizarse la forma prescrita, para convenir un régimen distinto. Estos límites no podrán ser traspasados por los cónyuges cuando, en virtud de su autonomía, resuelvan en documento privado lo más conveniente para sus intereses'. En efecto, conforme al art. 1327 del CC 'para su validez las capitulaciones matrimoniales habrán de constar en escritura pública', es decir que la constitución de un régimen económico matrimonial, su mutación o sustitución por otro exige, como requisito condicionante de su eficacia, la forma 'ad solemnitatem' constituida por el otorgamiento de escritura pública. Así lo ha proclamado la jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 10 de junio de 1912 , 6 de diciembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 y 6 de junio de 1994 entre otras, de las que se infiere que no cabe reputar como válido la sustitución de un régimen económico matrimonial por otro si se lleva a efecto en documento privado, siendo cosa distinta su liquidación, que se puede practicar en documento separado, incluso de tal naturaleza, una vez que el mismo ha sido legalmente disuelto ( arts. 1392 , 1393 y 1396 CC ). De esta forma se pronuncia una reiterada doctrina de la que es expresión, entre otras, la STS de 4 de febrero de 1995 , cuando señala que: 'la exigencia de escritura pública, con carácter constitutivo o 'ad solemnitatem', que establece el artículo 1327 del Código Civil , correctamente interpretado, se refiere exclusivamente a las capitulaciones matrimoniales, o sea, a las estipulaciones a través de las cuales los esposos establezcan el régimen económico de su matrimonio, lo modifiquen o lo sustituyan por otro, con todos los demás pactos relacionados con ello y que, por tanto, tengan naturaleza capitular, pero de dicha naturaleza carecen evidentemente las operaciones liquidatorias o particionales de una sociedad conyugal ya disuelta, aunque las mismas se practiquen en una misma escritura de concurrentes o simultáneas capitulaciones matrimoniales, a cuyas operaciones particionales o liquidatorias no es aplicable, para la validez de las mismas, la exigencia de escritura pública con el expresado carácter constitutivo o 'ad validitatem', según tiene ya declarado esta Sala en sentencias de 4 de Diciembre de 1985 y 7 de Noviembre de 1990 '. Es decir, que la disolución capitular de la sociedad legal de gananciales requiere como requisito imprescindible el otorgamiento de escritura pública, si bien no es óbice que la liquidación paritaria del patrimonio común se lleve a efecto en un documento privado, en el que, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1255 del CC ), realicen las adjudicaciones que consideren oportunas distribuyendo los bienes gananciales. Lo que no es factible por los argumentos expuestos es que se disuelva el régimen de la sociedad legal de gananciales en documento privado, ni cabe liquidar si previamente no se ha disuelto el mismo en legal forma.'

En el caso, las partes, en la estipulación quinta del convenio regulador, establecieron que 'Los comparecientes acuerdan la disolución del régimen económico matrimonial y su liquidación conforme a las siguientes reglas'. Es decir, el acuerdo se refiere justo a lo que las partes no podían hacer en documento privado, sin ratificación y sin aprobación judiciales: disolver el régimen de la sociedad legal de gananciales y liquidarlo, sin que previamente se disolviese el mismo en legal forma.

En su consecuencia, el recurso debe ser estimado íntegramente, pues a fuer de cuanto antecede, contrariamente a lo que declara la sentencia de instancia, el convenio de autos, ni es válido ni resulta de obligado cumplimiento, por lo que el apelante no puede ser constreñido al pago de la suma reclamada.

QUINTO.-La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia y el carácter jurídico de la cuestión suscitada conduce a que no se haga especial imposición sobre las costas de la alzada, ni tampoco de las de la primera instancia, en atención a que la cuestión debatida podía resultar dudosa.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de don Florian contra la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2015 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia Nº3 de Santiago de Compostela, en autos de procedimiento ordinario 391/2013, debemos revocar la misma y en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación de doña María Cristina , absolviendo de todos los pedimentos al demandado, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.