Sentencia Civil Nº 428/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 136/2013 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VÉLEZ-MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 785/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 136/2013.

SENTENCIA Nº 428/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 785 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez- Málaga, sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de doña Graciela , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Ángel León Fernández y defendida por el Letrado don Alfredo Martínez Muriel, contra'Bankinter S.A.', entidad representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Agustín Moreno Kustner y defendida por el Letrado don Agustín Palacios Muñoz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga se siguió juicio ordinario número 785/2011, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 16 de noviembre de 2012 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: ,FALLO: Estimo la demanda presentada por el procurador Sr/a León Fernández, en nombre y representación de Graciela , y condeno a Bankinter SA a abonar a Graciela la cantidad de 12.692 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia estimatoria íntegra de la demanda es recurrida en apelación por la entidad bancaria demandada en solicitud de revocación íntegra de la apelada acordando la desestimación de la demanda contra ella promovida de contrario con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, alegando para ello como motivos: 1º) Inexistencia de objeto procesal, ya que una vez resuelto el contrato de permuta financiero en fecha 26 de noviembre de 2011, no cabe instar su nulidad por vicio del consentimiento; 2º) Error del juzgador sobre la interpretación del contrato, al considerar que el mismo no es especulativo ni complejo; 3º) Error del juzgador sobre la normativa aplicable al caso, al considerar que se trata de un producto sujeto a la normas de transparencia bancaria, y no a las relativas al mercado de valores; 4º) Inexistencia de error en el consentimiento de la actora, ya que caso de concurrir el mismo se trataría de un error inexcusable; 5º) Infracción de la doctrina de los actor propios, al haber estado largo tiempo, durante cuatro años el actor soportando veinticuatro liquidaciones de distinto signo antes de interponer demanda judicial, y 6º) Infracción de jurisprudencia, con cita de sentencia del Tribunal Supremo número 683/2012, de 21 de noviembre , relativa a contrato de permuta financiera de tipos de interés, en donde se estima el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera Banesto frente a una sentencia dictada pro la Audiencia Provincial de Asturias en la que declaraba la nulidad por vicio del consentimiento de dos contratos de cobertura de tipo de interés, afirmando que no todo defecto de información supone automáticamente un vicio de consentimiento, distinguiendo entre la anulación por vicio del consentimiento, que es la que se enjuicia, con la nulidad por infracción legal o la ineficacia sobrevenida, manteniendo la obligatoriedad del ,pacta sunt servanda'y que al ser el contrato de cobertura de tipo de interés un contrato aleatorio, los hechos posteriores no constituyen una modificación que permita entender el error que sólo es plausible en el momento de la perfección del contrato, insistiendo en que el riesgo ex postes explicable por el elemento aleatorio, y explicable por el riesgo que afecta a todo lo humano y un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de ganancia.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos anteriormente relatados, proceda la Sala de Apelación dar cabal contestación a los seis motivos de disconformidad de la demandada para con la sentencia definitiva dictada en la primera instancia, procediendo declarar: 1º) Perfección y consumación de contrato son dos momentos diferentes en su génesis, ya que si todo contrato se perfecciona desde que hay concurrencia entre las partes sobre la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa, la consumación se produce cuando quedan cumplidas las prestaciones de ambas partes, siendo ejercitable la acción de nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 1301 del Código Civil , en plazo de cuatro años, computados desde el momento de consumación del mismo, no antes, lo que significa en el caso que nos ocupa que el ,dies a quo'comienza en su computación desde el 26 de enero de 2011 que es cuando se se produce la cancelación anticipada, pero en el bien entendido sentido, como advierte la parte apelada, que ese plazo no es de aplicación a los casos de nulidad radical o absoluta, en los que no hay posibilidad de convalidación o de prescripción sanatoria, sino tan solo a los de anulabilidad, - T.S. 1ª SS. de 4 de noviembre de 1996 , 8 de marzo de 1997 , 21 de enero de 2000 y 24 de noviembre de 2008 -, nulidad que provoca, ex artículo 6.3 del Código Civil , que sus efectos se retrotraigan al momento de su celebración, es decir, con eficacia ,ex tunc', no ,ex nunc'y ,consecuentemente con ello, con restitución recíproca por las partes de lo que hubieran entregado, así como de sus interese legales; 2º) En cuanto a la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, al considerar la recurrente que no es especulativo, sino vinculado a un préstamo hipotecario, es aseveración que cae por su propio peso argumental a partir del momento en el es la propia Sala Primera del Tribunal Supremo quien en sentencia de 21 de noviembre de 2012 se pronuncia acerca de la condición de especulativo que caracteriza al contrato de permuta financiera, sucediendo en el caso que ante la carencia de sencillez y claridad en lo contratado, estando en la convicción el demandante que lo por él concertado no era otra cosa que un seguro, contrata algo muy distinto, en el que el clausulado contractual es complejo; 3º) Dada la condición de contrato especulativo a que nos acabamos de referir, queda incluido en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores, normativa que, como sabemos, fue modificada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, al introducir en nuestro ordenamiento jurídico la normativa MIFID, así como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, a cuya virtud el legislador presta especial atención a la información y transparencia que se debe prestar por las entidades financieras, presupuesto a que se refiere el artículo 79 de la expresada Ley ; 4º) Sentado cuanto antecede, en cuarto lugar, en cuanto al consentimiento prestado viciado de nulidad por error, aún a costa de reiterar la doctrina legal respecto del error vicio del consentimiento que bien conocen las partes, y que recoge la resolución apelada, debemos recordar que, como dice la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia número 695/2010, de 12 noviembre que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', a lo que añade que ,la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones'y que ,en muchas sentencias, que pueden resumirse en la STS, Sala 1ª, Núm. 1279/2006, de 11 Dic ., se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, (...) es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...) y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (...)', y en esta concreta dirección, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 , en relación con los requisitos que deben concurrir para que el error sea capaz de invalidar el consentimiento contractual, señala que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea ,sustancial'o ,esencial', que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste - T.S. 1ª SS. de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 - y, además y por otra parte, que sea ,excusable', esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, negándose, pues, protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida, pero como expresa el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2012 , no es plenamente equiparable ,defecto de información'con ,error', al menos en términos absolutos, ya que la diligencia que ha de apreciarse valorando, conforme sentaban las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 enero 1982 y de 18 febrero 1994 , las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, en términos generales, utilizando la jurisprudencia el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica - T.S. 1ª S. de 29 de marzo de 1.994 -, correspondiendo al que alega la concurrencia del error excusable, conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria a que se refiere el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , su acreditación - T.S 1ª SS. de 13 de diciembre de 1992 , 23 de junio de 1994 , 25 de abril y 30 de mayo de 1995 , 26 de febrero de 1998 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas-, presupuestos los expuestos de los que queda perfecta constancia en las actuaciones ya que la celebración del contrato se lleva a cabo a instancia de la demandada, recibiendo información el deudor carente de las exigencias impuestas por la normativa bancaria, procediendo traer a colación en relación con la valoración probatoria, en términos generales, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ,ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ,a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, doctrina ésta que proyectada sobre el caso analizado, en principio, avalaría la decisión de la juzgadora de primer grado, pero es lo cierto que la controversia objeto de litis, presenta elevado grado de contenido jurídico conjugado con el probatorio de estricto carácter personal, debiendo el material probatorio ser valorado relacionando unas pruebas con otras, es decir, en valoración conjunta - T.S. 1ª SS. de 3 de marzo de 1988 y 25 de enero de 1993 , entre otras-, con predomino de la libre apreciación - T.S. 1ª SS. de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 1988 -, debiendo llevarse a cabo la libre valoración de la prueba, a la que se refiere la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 20 de febrero y 28 de noviembre de 1992 y 11 de marzo de 1998 , de acuerdo con las reglas de la ,sana crítica', que si bien no están codificadas, han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana, teniendo declarado esta Audiencia Provincial en su sentencia de 29 de junio de 2012 que ,... prima facie pudiera parecer sencilla la mecánica financiera que supone el desarrollo contractual de carácter aleatorio, pero lo que no es sencillo son las consecuencias económicas, tan desproporcionadamente perjudiciales en caso de bajadas bruscas del euribor, y más si a ello se une el ejercicio de la facultad de cancelar anticipadamente el contrato, lo que requiere una adecuada información de estos riesgos y consecuencias económicas, lo que no consta que se hiciera de esa forma, lo que incumbe probar a la parte demandada, no ya solo porque es algo que esta corresponde efectuar, siendo la parte que ofrece el producto, integrándose en esa oferta, la información pertinente que haga comprensible a la otra ta parte contratante la realidad del producto ofrecido para poder emitir un consentimiento y facilidad probatoria -ex art. 217-7 LEC (...) del cumplimiento efectivo de una información adecuada, la que debe producirse con mayor intensidad en el sistema y operaciones bancarias ...'; 5º) En cuanto a la infracción que se dice haber sido cometida de la doctrina de los actos propios, es reiterada la jurisprudencia que mantiene de forma pacífica, reiterada y uniforme al hablar de los mismos que como expresión del consentimiento es del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no en forma ambigua ni inconcreta, debiendo realizarse con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, debiendo ser concluyentes y definitivos - T.S. 1ª SS. de 16 de febrero , 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 , 6 de noviembre de 1990 , 27 de noviembre de 1991 , 9 de octubre de 1993 , 23 de marzo y 4 de octubre de 1994 , entre otras muchas-, lo que no parece tener encaje en el supuesto analizado en el que el hecho de soportar demandante liquidaciones positivas y/o negativas por parte de la demandada se constituya en óbice de la acción de nulidad ejercitada al tomar conocimiento de los riesgos que asumidos y de los que no fue debidamente informado, y 6º) Por último, en relación con la infracción que se denuncia haberse producido de la doctrina contenida en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 21 de noviembre de 2012 , es motivo que no cabe acoger a partir del momento en el que cada resolución judicial se falla de conformidad con las alegaciones llevadas a cabo por las partes y acreditaciones probatorias practicas en el curso del procedimiento, de manera que no es extrapolable las decisión definitiva que en uno de ellos se pueda adoptar para con otro que aunque verse sobre relaciones contractuales similares, los comportamientos de las partes contratantes difieren sustancialmente, y así es de destacar como en aquél caso a que alude la apelante concurría la nota de información sobre el producto financiero contratado, en tanto que en el que nos ocupa, contrato de permuta financiera de 5 de noviembre de 2007, no ha sucedido lo mismo, lo que nos lleva a acordar el perecimiento del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación del fallo judicial de la sentencia apelada.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil ,Bankinter S.A.', representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Kustner, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga en autos de juicio ordinario número 785 de 2011, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Secretario, doy fe.