Sentencia Civil Nº 428/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 445/2014 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000445/2014
NIG: 3803842120140000389
Resolución:Sentencia 000428/2015
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000008/2014-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Jesús Ángel Manuel Estevez Acevedo Maria Mercedes O#donnell Hernandez
Apelante Milagros Avelino Miguez Caiña Maria Montserrat Padron Garcia
SENTENCIA
Rollo nº 445/2014
Autos nº 8/2014
Jdo. de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de nº 8/2014, seguidos ante el Juzgado

de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña. Milagros , representada
por la Procuradora Dña. Montserrat Padron Garcia, y asistida por el Letrado D. Avelino Miguez Caiña, contra
D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora Dña. Mercedes O'Donnell Hernandez, y asistido por el
Letrado D. Manuel Estevez Acevedo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 26 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Desestimar ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña María Montserrat Padrón García , en nombre y representación de Doña Milagros , frente a Don Jesús Ángel , sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, ha denegado la privación de la potestad del padre respecto de su hijo Pelayo , nacido el día NUM000 de 2000, y afecto de una minusvalía del 44 por 100l. Se sostiene en la demanda que en fecha 15 de abril de 2011, la parte demandada fue condenada por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5ª, declarada firme por auto de fecha 15 de marzo de 2012, como responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa respecto de la parte demandante, dos delitos de lesiones con la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas peligrosas para la vida o salud física o psíquica, y como autor de un delito de violencia física o psíquica habitual en el ámbito familiar respecto de la parte demandante. La sentencia deniega la privación de la patria potestad por entender, básicamente, que no existen elementos suficientes para justificar una medida tan drástica como es la privación de la patria potestad, no acreditándose incumplimiento grave y reiterado de los deberes propios de la Patria Potestad.

La representación procesal de Dª Milagros interpone recurso de apelación contra la resolución referida, alegando error en la valoración de la actividad probatoria llevada a cabo por la Juez de instancia, al entender que la solicitud deducida se fundamenta, no sólo en la sentencia dictada en el correspondiente procedimiento penal, sino también en el hecho de que, a pesar de estar privado de libertad la parte apelada, no ha mostrado interés alguno en contactar, ni lo ha intentado si quiera a través de los múltiples medios con su hijo, máxime cuando el menor esta afectado con síndrome de down que, por sus especiales circunstancias, requiere de mayor cuidado y atención, y exige de sus progenitores una entrega mayor.



SEGUNDO.- El motivo se estima.

El artículo 154 del Código Civil dice que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica, y el artículo 170 del mismo texto legal , regula la privación de la titularidad de la patria potestad por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es aquel artículo -154 del Código Civil -, el que recoge los deberes que integran el contenido de la patria potestad. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Se comparte el criterio expuesto en la sentencia de instancia que la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

En este sentido la Jurisprudencia del TS señala que aun cuando el artículo 170 del CC , vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento , sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

El Tribunal Supremo ha declarado también en relación con la privación de la patria potestad, que: 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el articulo 154 del CC , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'. ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 ).

Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

Es cierto como apunta la sentencia de instancia que el sujeto pasivo de la acción violenta no ha sido el hijo del matrimonio, sino la demandante.

No obstante, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de octubre de 2003 , ratifica la privación de la patria potestad, aplicando el artículo 170 del CC , con base al siguiente argumento: 'difícilmente podría encontrarse en la práctica judicial un caso más claro que ampare la completa aplicación de las prescripciones del referido precepto, ya que repugnaría legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones respecto de las que se ha mostrado indigno, pues a pesar de su apegado cariño hacia el hijo, cuestión que no se pone en duda, la proyección de tal sentimiento no ha llegado, como así debería haberlo sido, al sacrificio de sus propios impulsos, exacerbados a raíz de la crisis matrimonial, al acabar, en acción que ninguna justificación puede tener, por privar, de forma trágica, a quien, según se alega, constituye el objeto de sus desvelos, de la figura materna, cometiendo un delito de parricidio; por ello la medida adoptada, y que es objeto de impugnación, se funda en uno de los más graves incumplimientos que imaginarse pueda, respecto de la patria potestad, en flagrante transgresión de lo prevenido en el artículo 154 del CC , lo que implica no ya la conveniencia, sino la auténtica necesidad, al menos en las actuales circunstancias, de privar de la posibilidad de adoptar decisión alguna respecto de su hijo, a quien, guiado de sus arrebatos y frustraciones, le ha cercenado uno de sus más trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural, aún previa la ruptura convivencial de sus progenitores, en que se desenvolvía la vida cotidiana de aquel'.

En este caso el delito, entre otros, por el que ha sido condenado el demandado no ha sido un delito de homicidio consumado, sino en grado de tentativa, pero la descripción de los hechos probados en el apartado tercero de la sentencia penal -folio 18 de las actuaciones- conducen inexorablemente acordar, como interesa la parte apelante, la privación de la patria potestad, por incumplimiento grave de los deberes que están inmersos en el concepto de patria potestad, puesto que el padre ni vela por su hijo, ni lo tiene en su compañía, ni lo alimenta, educa y procurara una formación integral, y no puede alegarse motivos de fuerza mayor ajenos a su voluntad, por estar ingresado en prisión, ya que la situación fue provocada por la propia actuación del mismo.

En definitiva, estas conductas revisten gravedad y entidad suficientes para provocar la privación de la patria potestad, conforme dispone el art. 170 del Código Civil , sin que para ello sea óbice el hecho de que no se acordara la privación en sede penal.

La privación acordada, ha de adoptarse en este caso, en interés exclusivo del hijo común y en sus propios términos, y sólo podrá ser modificada cuando por el progenitor hoy recurrido, se acredite un cambio sustancial en su conducta en el procedimiento de modificación instado al efecto.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales. - artículo 398.2 de la L.E.C .- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Padrón García, en nombre y representación de Dª Milagros , contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife , y con revocación de la misma, se acuerda privar del ejercicio de la Patria Potestad a D. Jesús Ángel , sobre su hijo, Pelayo , así como cualquier visita o comunicación, dejando el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor a favor de la madre, Dª Milagros .

No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dña. MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.