Sentencia Civil Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 783/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0154713

Recurso de Apelación 783/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 955/2015

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS

APELADO:D. Cesareo

PROCURADORA: Dª. MARÍA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

SENTENCIA Nº 428

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Verbal nº 955/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado,D. Cesareo , representado por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de marzo de 2016 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18 de marzo de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Cesareo , contra Bankia S.A., debo:

1.- Declarar la anulabilidad por vicio en el consentimiento del demandante, de la Orden de Compra de 800 títulos de Bankia en la OPS de 19 de julio de 2011, así como de la Orden de Compra de otros 200 títulos de la citada entidad de 28 de octubre de 2011.

2.- Como consecuencia de las citadas declaraciones, se condena a Bankia a restituir al actor la cantidad suscrita de tres mil setecientos treinta y cuatro euros, con cuarenta y dos céntimos (3.734'42 €), con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la suscripción de los contratos anulados; en relación con la suma de 3.000 euros desde el 19 de julio de 2011, y desde el 28 de octubre de 2011, en relación con los restantes 734'42 euros, en ambos casos hasta su completo pago.

Descontando en su caso los dividendos que se hayan podido generar a favor del demandante hasta el día de la declaración de nulidad, con los intereses correspondientes.

3.- La titularidad de todos los títulos pasará a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la misma.

Se hace expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 29 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Cesareo interpuso demanda de juicio verbal contra BANKIA, S.A. interesando se dictara Sentencia a cuya virtud, y habida cuenta que tomó la decisión de adquirir acciones de la entidad demandada confiando en una situación de solvencia que después resultó no corresponderse con la realidad que le fue ofertada, se declarase la anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por dolo o error de las órdenes de compra de valores suscritas el 1 de julio de 2011 (por importe de 3.000 euros) y el 28 de octubre de 2011 (por importe de 734,42 euros), condenándose a la demandada a devolverle las cantidades invertidas, con los intereses legales devengados desde la fecha de las suscripción de las acciones hasta su total satisfacción, debiendo deducirse las cantidades percibidas en concepto de dividendos; con carácter subsidiario se solicitaba se declarara el incumplimiento de BANKIA, S.A. de sus obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información en el folleto informativo, condenando a ésta a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios el importe correspondiente a las cantidades invertidas, intereses legales desde la fecha del desembolso, deducidos los dividendos percibidos y costas.

Tramitado el procedimiento y opuesta la demandada, se dictó Sentencia totalmente estimatoria de la pretensión principal del actor.

SEGUNDO.- Frente a la Sentencia que estimó la demanda, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la entidad bancaria condenada. El recurso se destina a combatir, exclusivamente, la declaración de nulidad de la compra de acciones producida el 28 de octubre de 2011.

Invoca la recurrente como motivos del recurso: 1) Error en la valoración de la prueba documental sobre la orden de suscripción de 28 de octubre de 2011. Según se argumenta, el demandante no podía accionar en base al art. 28 de la LMV por cuanto no acudió a la Oferta Pública de Suscripción de acciones sino que las adquirió en el mercado secundario, careciendo, por tanto, de legitimación activa; 2) Falta de motivación de la Sentencia por cuanto sólo analiza el incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia, lealtad y transparencia para el supuesto de las acciones contratadas en el momento de salida a Bolsa, y no para cuando se adquieren en el mercado secundario; 3) Infracción del artículo 217 de la L.E.C . en relación con el art. 28 de la L.M .V. por cuanto, no sólo no se acredita que el folleto contenga falsedad u omisión de información relevante si no que, además, en último extremo, no se acredita nexo causal entre el incumplimiento y el daño; 4) Falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar la existencia de error invalidante. Infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del CC y de la Jurisprudencia que los interpreta.

TERCERO.- Indiscutidos por la recurrente los extremos fácticos que se contiene en la Sentencia combatida y, en concreto, que el demandante, no obstante adquirir las acciones al poco tiempo de producirse la OPS, lo hizo en virtud del ofrecimiento que realizó la propia entidad bancaria y con una información que no consta, más allá de la mera alegación de la recurrente, que fuera distinta a la contenida en el folleto de OPS, la falta de legitimación activa que se reproduce en esta alzada debe, evidentemente, ser rechazada; ninguna razón se advierte para que, adquiridas las acciones directamente de la entidad emisora y en función de la información por ella aportada, deba hacerse excepción, ni siquiera tratamiento distinto, al mantenimiento de la legitimación del demandante por el mero hecho de haber adquirido las acciones en el mercado secundario, siendo, en todo caso, titular de la relación jurídica debatida y, por tanto, ostenta legitimación, conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la LEC . El primer motivo debe ser desestimado.

Sentado lo anterior, y siendo, como dice la Juzgadora 'a quo', en afirmación que tampoco se combate, que las acciones se adquirieron cuando no habían transcurrido nada más que tres meses de la salida a Bolsa de la ahora apelante y que tal compra se realizó bajo los ecos de la campaña mediática y publicitaria de las fortalezas y ventajas de invertir en las acciones de Bankia, el segundo motivo del recurso está igualmente destinado al fracaso, al no adolecer la Sentencia recurrida de la falta de motivación que se le achaca.

CUARTO.- El art. 30 bis LMV define la oferta pública de suscripción como aquella comunicación realizada en cualquier forma y medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrece, de modo que permita al inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Esta información se realiza a través del Folleto Informativo, salvo en aquellos casos especialmente exceptuados, de tal manera que el núm. 2 del art. 30 bis considera que el folleto tiene carácter constitutivo de forma que toda oferta pública que no esté precedida de la elaboración del folleto no será tenida como tal y no conseguirá la admisión a cotización de dichos valores, y, por otra parte, la publicación del folleto es un requisito ad solemnitatem, de forma que la oferta pública debe ofrecer la información a través de la publicación del folleto aportado, aprobado y registrado en la CNMV.

La salida a Bolsa de BANKIA requería, entre otros requisitos,'La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación'( artículo 26.1.c/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ). Dicho folleto, según el artículo 27.1 de la misma Ley , debía contener'la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

En el Resumen del folleto emitido por la demandada se dice que'Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros', de forma que se presenta como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor. Contrariamente a ello, esa imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía BANKIA, se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros, requiriendo, además, una ayuda del FROP de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar BANKIA, siendo hoy un hecho notorio que esa petición ha sido atendida y que BANKIA ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Centrada la litis en examinar si la demandada cumplió con el deber de información que le impone la normativa de aplicación y si, en atención a ello, el demandante tuvo cabal conocimiento del negocio de adquisición de acciones que realizaba, correspondía a la citada entidad acreditar, desde luego, la observancia de probar el efectivo cumplimiento de tal deber. Si la información y supuesta solvencia de la entidad no se ajustaba a la realidad, por más que las acciones no sean un producto complejo y estén sujetas a fluctuaciones y riesgos, debe necesariamente concluirse con que el demandante, sin ningún tipo de experiencia financiera, ni bursátil, ni económica, podía asumir las variaciones propias del mercado de valores y también sus propias fluctuaciones, pero no pudo prever, con los datos que le fueron suministrados, el resultado que después se produjo, con pérdida de su inversión, siendo, por tanto, que vertió, en definitiva, un consentimiento viciado, inducido por una información de solvencia que no era la real y con error sobre el valor razonable de la acción, que recayó, además, sobre un elemento esencial y que era excusable por cuanto difícilmente se podía exigir otra conducta de verificación de solvencia de la entidad cuando dicha situación no fue detectada por los organismos reguladores y de control, especialmente dedicados a esa función. No puede existir consentimiento válidamente formado sin información previa.

Dice la STS 23/2016, de 3 de febrero (en igual sentido, STS 24/2016 , de la misma fecha)'.... Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. ..... Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia...'.

Concurren, consecuentemente, todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la pretensión actora, cuyo acogimiento por la Sentencia de primera instancia, debe ser ratificado. Se hace innecesario el examen de la alegación -también realizada en el recurso- relativa a la 'improcedencia de la responsabilidad civil ex art. 28 LMV' desde el momento en que acordado en la instancia es la nulidad relativa o anulabilidad de la orden de compra o suscripción suscrita por error en el consentimiento y, por tanto, ninguna respuesta ha recibido por la Juzgadora de instancia la acción subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación deBANKIA, S.A.contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 955/15 seguidos a instancia deD. Cesareo contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0783-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.