Sentencia Civil Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 341/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2009/0122187

Recurso de Apelación 341/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1077/2009

APELANTE::CONSTRUCCIONES SARVISE SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR

APELADO::TILMON ESPAÑA SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

RC

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de octubre dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1077/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Construcciones Sarvisé S.A., y de otra como Apelado-Demandante:Tilmon España S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 46 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2014 , se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María del Valle Gili Ruiz, en representación de TILMON ESPAÑA, S.A., contra CONSTRUCCIONES SARVISÉ, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a que satisfaga a la parte actora la cantidad de 812.737,68 euros, más el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

Se imponen las costas del procedimiento a cada parte las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 13 de julio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.-La representación de la entidad Tilmon España S.A formuló demanda de juicio ordinario contra Construcciones Sarvisé S.A, en lo sucesivo COSARSA, reclamando a la misma la suma de 812.747,68 € que conforme a lo pactado entre ellas en contrato convenido con fecha 14 de Julio de 2005, para la realización de una obra a ejecutar en la parcela Prohibición de fumar en la empresa ¿puede incluir espacios al aire libre? ¿pueden suprimirse los espacios habilitados?, ubicada en el PAU de Las Tablas, tenía derecho a percibir y que se correspondería con el 5% del coste final del precio de ejecución material de las obras, por un total de 717.009,23 € más el 7% de IVA, teniendo en cuenta el precio fijado en las certificaciones de obra 1 a 29; así como igualmente el importe del 5% de retención de la certificación número 22 de seguridad, por un total de 7.289 €, con el 16% de IVA; el 5% de la certificación número 7 anexa final de obra, por un importe de 7.499,85 €, más el 16% de IVA; el 5% correspondiente a la certificación número 1 aneja de precios contradictorios (24.502,09 €), más el 7% de IVA, y, finalmente, el 5% correspondiente a la certificación número 1 de precios contradictorios, por un importe de 1.874,68 € más el 7% de IVA.

Construcciones Sarvisé S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando con carácter previo tanto la excepción de litispendencia como la excepción de prejudicialidad civil, por estar conociendo la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de recurso de apelación -rollo 388/09- interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 43 de los de Madrid, recaída en procedimiento 1264/07 de los tramitados en él mismo, en el que precisamente se estaba discutiendo entre las mismas partes en litigio el pago por la obra realmente ejecutada. En cuanto al fondo de la cuestión en la demanda formulada, COSARSA negó que la entidad actora, en cualquier caso, pudiera pretender se le reintegraran cantidades no satisfechas en tanto que no le habían sido efectuadas las retenciones a que la misma se había referido, al no haber aceptado las certificaciones emitidas, negando que hubiera transcurrido en todo caso el plazo pactado para que procediera la devolución de las cantidades retenidas, manifestando igualmente que en todo caso no había procedido al cumplimiento de lo pactado en forma correcta de forma que nada habría que devolverle de las cantidades retenidas.

Tras la celebración de la correspondiente Audiencia Previa el día 22 de Febrero de 2010, la Juzgadora de instancia dictó Auto el día 23 de Febrero de ese mismo año (folio 18139) desestimando las excepciones procesales alegadas, frente al que la representación de la entidad COSARSA interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de fecha 15 de junio de 2010 (folio 1933).

Tras la práctica de las correspondientes pruebas finalmente se dictó por la Juzgadora de instancia sentencia con fecha 20 de Enero de 2011 , frente a la que se interpuso recurso de apelación por parte de Construcciones Sarvisé S.A, en que volvió a reiterar las excepciones por ella ya alegadas de prejudicialidad civil y de litispendencia. El conocimiento del mencionado recurso de apelación fue turnado precisamente a esta Sección de la Audiencia Provincial, que dictó sentencia en el rollo de apelación 462/11 de los tramitados en la misma, en la que estimando la existencia de una cuestión prejudicial civil, acordó la suspensión del procedimiento en tanto estuviera pendiente de resolución por parte del Tribunal Supremo el recurso contra la sentencia dictada por la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial, en relación con las obras ejecutadas en virtud del contrato pactado entre las partes.

Si bien contra esta resolución se interpuso recurso de casación, él mismo no fue admitido a trámite por Auto del Tribunal Supremo de fecha 10 de Diciembre de 2013 (folio 2573).

Firme la sentencia dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación 388/09, de fecha 31 de Marzo de 2010 , que provocó la estimación de la excepción de prejudicialidad civil, y ello tras desestimarse por el Tribunal Supremo tanto los recursos por infracción procesal como de casación interpuestos por las partes en litigio contra dicha resolución, en sentencia de fecha 8 de Julio de 2013 , y una vez se tuvo conocimiento de dicha firmeza por parte del Juzgado de instancia, se procedió por su titular a dictar nueva sentencia, cuya parte dispositiva obra en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que ha venido a demostrar su disconformidad la mercantil Construcciones Sarvisé S.A, y ello por considerar que el Juzgador había infringido lo establecido en el art 400 de la LECv, al admitir como hechos nuevos circunstancias acaecidas tiempo después de la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, que venían a suponer una alteración del estado de los hechos a la fecha de la misma, infringiendo así el principio de mutatio libelli, considerando que, en todo caso, faltaban los presupuestos o requisitos para la devolución de las retenciones que la parte actora había reclamado y a cuyo pago le había condenado la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Para dar respuesta a las pretensiones deducidas ante esta Sala debemos partir de la certeza del contrato de ejecución de obra llave en mano convenido entre las partes en litigio, Construcciones Sarvisé S.A, como promotora, y Tilmon España S.A, como constructora, con fecha 14 de Julio de 2005, cuyo objeto era la construcción de 178 viviendas, locales, trasteros y garaje en 'El Mirador del Parque' del PAU de Las Tablas de Madrid, a cambio de un precio presupuestado inicialmente de 14.786.931,42 €, tal y como se desprende de los documentos unidos a los folios 11 y 28 de las actuaciones.

Conforme a lo expresamente pactado por los ahora litigantes en la estipulación decimoquinta de este contrato, bajo el título de 'certificaciones de obra', de todas las certificaciones de obra expedidas y aprobadas por el promotor se practicaría una retención del cinco por ciento de su importe, 'en concepto de garantía para responder de la buena ejecución de las obras y del total cumplimiento por parte del constructor de las obligaciones dimanantes del presente contrato, así como de las obligaciones de carácter laboral a las que se refiere su estipulación undécima y de carácter tributario a las que se refiere su estipulación séptima ...', indicándose en el párrafo tercero de la estipulación decimoctava de este contrato que esta retención del cinco por ciento le sería devuelta por el promotor al constructor transcurridos doce meses desde la fecha de recepción de la obra.

Es un hecho no discutido que durante la ejecución de estas obras se fueron emitiendo una serie de certificaciones de obra, procediéndose al pago de las mismas por Construcciones Sarvisé S.A, comenzando próximo el momento de finalizar las obras a que nos venimos refiriendo una serie de discusiones entre las partes en litigio, que dio lugar a que por parte de Tilmon España S.A se presentara demanda contra Construcciones Sarvisé S.A, que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia número 43 de los de Madrid, dando lugar al procedimiento ordinario 1264/07 de los tramitados en dicho Juzgado, procedimiento éste en el que se amplió por la entidad actora en él mismo la demanda inicial, formulándose por la entidad COSARSA demanda reconvencional, pretendiéndose por Tilmon España S.A el exacto cumplimiento del contrato entre las partes en litigio convenido, reclamando a Construcciones Sarvisé S.A el importe de las certificaciones de obra correctamente emitidas y no satisfechas, así como determinada suma por precios contradictorios, solicitando la liquidación definitiva de las relaciones contractuales entre ellas habidas sin ningún tipo de penalización a la misma por un posible retraso en la ejecución de las obras totalmente justificado. Por su parte COSARSA sobre la base del incumplimiento por la entidad Tilmon España S.A con sus obligaciones, lo que interesó fue que se declarara resuelto el contrato entre ellas convenido, con las consecuencias de ello derivadas en relación con la entrega de la obra y la definitiva liquidación de la misma conforme a lo pactado, interesando ser indemnizada por tal entidad en determinados daños y perjuicios que decía habidos.

Por parte del Juzgado de 1ª Instancia número 43 de los de Madrid, se dictó sentencia en el procedimiento 1264/07 en la que vino a estimar parcialmente las pretensiones deducidas por Tilmon España S.A en su demanda y por Construcciones Sarvisé S.A en su demanda reconvencional, habiéndose interpuesto contra esta resolución sendos recursos de apelación por cada una de estas entidades, de los que vino a conocer la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en el rollo de apelación 388/09 , de los tramitados en la misma, en el que dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2010 estimando parcialmente los recursos de apelación referidos, habiéndose interpuesto contra esta resolución recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por parte de Tilmon España S.A y recurso de casación por parte de Construcciones Sarvisé S.A , que fueron desestimados por sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2013 .

Como ya indicamos en sentencia de esta misma Sala de fecha 29 de Enero de 2013, recaída en el rollo de apelación 462/11 , teniendo en cuenta lo solicitado por la parte actora, Tilmon España S.A, en la demanda iniciadora de la presente litis, lo que se reclama por la misma son determinadas retenciones que dice habidas no ya en las certificaciones de obra por ella emitidas y aceptadas a lo largo de la ejecución de la obra, sino teniendo en cuenta el importe de la certificación final de las obras, conforme a una serie de certificaciones de obra por ella emitidas, sin que todas ellas hubieran sido aprobadas por la promotora, y en consecuencia su importe se hubiera abonado, así como una certificación de seguridad y precios contradictorios, justificando la certeza de su pretensión en el informe pericial judicial emitido por D. Hernan que obraba en el procedimiento del que conocía el Juzgado de 1ª Instancia número 43 de los de Madrid. Fue precisamente en base a sus pretensiones por lo que en dicha resolución consideramos procedente esperar a que se determinara cual fuera el precio debido por la obra ejecutada para poder entrar a analizar el fondo de las cuestiones en el procedimiento que nos ocupa discutidas, y ello teniendo en cuenta que, como igualmente referimos en la resolución citada, la prueba pericial practicada en dicho procedimiento no tenía el carácter de prueba plena, debiendo estar a lo resuelto por el Tribunal que conocía del procedimiento en el que se había practicado la misma, una vez valorada por aquél dicha prueba.

El pronunciamiento firme derivado de las resoluciones judiciales a que nos hemos referido, de interés para la resolución de las cuestiones en la presente alzada discutidas, fija en la suma de 1.594.557,01 € el importe de las certificaciones de obra impagadas, de seguridad y sus anexas (desde Julio de 2007 y hasta Diciembre de 2007), y el de los precios contradictorios discutidos, habiendo tenido en cuenta la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial a la hora de fijar tal importe, como expresamente se refiere en el Sexto de los Fundamentos Jurídicos de su sentencia, tanto el informe pericial judicial de un arquitecto como el informe pericial judicial en materia económica que obraban en las actuaciones, liquidando así, conforme a lo expresamente solicitado por Tilmon España S.A en su demanda, las relaciones contractuales por ella habidas con Construcciones Sarvisé S.A.

Por otra parte, en la sentencia de la Sección 14ª a que nos estamos refiriendo se hace constar igualmente de forma expresa en el Octavo de sus fundamentos jurídicos que existían una serie de defectos en las obras ejecutadas, como había puesto de manifiesto el perito judicial que había emitido el informe tenido en cuenta por dicha Sección a la hora de dictar la resolución a que nos venimos refiriendo.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de estos hechos y a la vista de los motivos de impugnación alegados por la parte apelante contra la resolución adoptada por el Juzgador de instancia, que ha venido a estimar las pretensiones deducidas por Tilmon España S.A en su demanda, que se concretan, tal y como hemos señalado en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución en dos puntos, por una parte, en la infracción a su entender cometida por el Juzgador de instancia de las previsiones contenidas en el art 400 de la LECv y del principio mutatio libelli, así como en la falta de los presupuestos o requisitos para que procediera la devolución de las retenciones a cuyo pago fue condenado, sin que sea objeto ya de discusión en esta alzada el transcurso del plazo previsto en el contrato de obra entre las partes en litigio convenido para que procediera el reintegro de las cantidades retenidas, en su caso, en concepto de garantía, debemos entrar a analizar los mismos.

De la prueba practicada y obrante en autos, ha quedado desde luego acreditado, que discutiendo las partes ahora en litigio en cuanto al alcance y precio de las obras ciertamente ejecutadas por parte de Tilmon España S.A en virtud del contrato por ella convenido con Construcciones Sarvisé S.A, de fecha 14 de Julio de 2005, y ello a partir del mes de Junio de 2007, al no haberse aprobado las certificaciones al efecto emitidas por la misma, no asumiendo ni aceptando aquéllas la entidad COSARSA ni la dirección técnica de las obras, Tilmon España S.A presentó demanda de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia número 43 de los de Madrid, para determinar, entre otras cosas, cual fuera el cierto importe de las obras pendientes de certificación desde la fecha señalada cuyo importe debería serle satisfecho por Construcciones Sarvisé S.A.

De los propios términos del escrito de demanda presentado por Tilmon España S.A, que ha dado lugar a la tramitación del procedimiento en el que se ha dictado la resolución recurrida, se deduce que, con independencia del contenido de las certificaciones de obra que figuran unidas con dicho escrito, que acompaña a los folios 147, 271, 274, y 283 que desde luego no aparecen firmadas ni aceptadas por COSARSA, figurando tan solo la firma de Tilmon España S.A en ellas, lo que reclama esta entidad en su demanda es el abono del importe de las retenciones que conforme a lo pactado en el contrato entre ellas convenido debieron realizarse en relación con el precio de estas certificaciones no admitidas por Construcciones Sarvisé S.A, ni aprobadas por la misma, siendo por ello por lo que pretende justificar su certeza en informe pericial realizado por el Sr Hernan , unido al procedimiento del que conocía el Juzgado de 1ª Instancia número 43 ya señalado, siendo este informe pericial junto con otro informe pericial judicial elaborado por un economista el tenido en cuenta finalmente por parte de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial para determinar cual fuera el cierto importe de la deuda pendiente de abono a Tilmon España S.A por la obra por la misma ejecutada a favor de COSARSA.

Pues bien, lo primero que debemos indicar es que pese a la refencia que Tilmon España S.A. hace del informe pericial realizado por el Sr. Hernan , y debiendo desde luego ser dicho informe voluminoso y completo, no obstante, no figura aquél unido a las actuaciones, habiéndose acompañado por la entidad actora con su demanda tan sólo la página 39 de dicho informe (folio 312)

Por otra parte, no cabe duda que para la determinación del cierto precio de las obras efectivamente ejecutadas por Tilmon España S.A a favor de Construcciones Sarvisé S.A fue necesaria la intervención judicial, siendo que precisamente la sentencia dictada por la Sección 14 de esta Audiencia Provincial liquidó definitivamente el precio a abonar por tales obras a la vista de los criterios discrepantes de las partes hoy en litigio.

Evidentemente, y pese a lo indicado por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, aun cuando ciertamente la certificación número 29 de 4 de Diciembre de 2007, o la certificación número 22 de Seguridad de 22 de Julio de 2007, o las certificación número 7 Anexa a la certificación final de obra de 4 de Diciembre de 2007, o la 1ª certificación final de obra de precios contradictorios (folio 147, 271, 274 y 283), en que fundamenta su reclamación Tilmón España S.A, contienen una serie de retenciones a cuenta, lo que es evidente es que tales certificaciones, en tanto que no asumidas ni aceptadas por COSARSA, ni en consecuencia satisfecho su importe por la misma, obligaron a Tilmon España S.A a iniciar un procedimiento en el que se determinara la procedencia y certeza de las mismas, practicándose en dicho procedimiento una prueba pericial, y reclamándose en el procedimiento que tratamos no unas ciertas retenciones sobre certificaciones aceptadas y abonadas, sino un porcentaje de un cinco por ciento en relación con el importe final de la obra ejecutada pendiente de abono por COSARSA a Tilmon España S.A, que ciertamente si comprende los conceptos reflejados en las certificaciones discutidas, no obstante, habiendo sido necesaria la tramitación de un procedimiento para determinar la certeza de aquéllas y el alcance de su contenido, lo cierto es que al no haberse aportado a las actuaciones los informes periciales tenidos en cuenta por la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia que puso fin a dicho litigio, de determinación de la deuda pendiente, este Tribunal no puede saber si en la fijación de la deuda liquidada se tuvo en cuenta o no el pacto en relación con las retenciones que deberían realizarse en cada certificación o si se liquidó definitivamente la obra ejecutada sin descontarse cantidad alguna, y considerando esta Sala que correspondía a la entidad Tilmon España S.A la carga de haber acreditado si en relación con la liquidación de la obra realizada, para cuya determinación se tuvieron en cuenta las certificaciones de obra discutidas entre las partes y acompañadas con la demanda iniciadora de la litis, se tuvo en cuenta la retención inicialmente prevista en el contrato por ella convenido con Construcciones Servisé S.A respecto de cada una de las certificaciones expedidas por la constructora y aprobadas por el promotor, o si bien al no existir acuerdo en relación con las certificaciones emitidas a partir del mes de Junio de 2007, -siendo que por ello no se abonó el importe de ninguna de ellas, no produciéndose en consecuencia retención a cuenta-, habiendo tenido que acudir las partes en litigio a la vía judicial para determinar cual fuera el importe de lo ciertamente adeudado a Tilmon España S.A esta liquidación tuvo en cuenta las retenciones inicialmente convenidas, entendemos que ante la duda sobre este hecho esencial, cuya prueba correspondería a la entidad en la litis actora, debieron haber sido desestimadas las pretensiones por la misma deducidas en su demanda, teniendo en cuenta al efecto lo establecido en el art 217 de la LECV.

Es precisamente en base a lo expuesto, por lo que entendemos que no procede sino estimar el recurso que nos ocupa dejando sin efecto lo acordado en la sentencia dictada en instancia, al deber desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda.

CUARTO.-Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte actora, cuyas pretensiones han sido desestimadas, conforme a lo previsto en el art 394 de la LECv, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada ( arts 394 y 398 de la Ley Procesal ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de Construcciones Sarvisé S.A contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 46 de los de Madrid, con fecha treinta de Junio de dos mil catorce , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar como desestimamos la demanda formulada por la representación de Tilmon España S.A contra Construcciones Sarvise S.A, siendo dé cuenta de la parte actora en la litis el pago de la costas procesales devengadas en primera instancia, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.