Sentencia Civil Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 527/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 6/2014

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 527/2015

SENTENCIA N.º 428/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio nº 6/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos entre Dª Paloma representada en el recurso por la Procuradora Dª Rosario Acedo Gómez y defendida por el Letrado D. Jose Francisco Palma Domínguez ,y D. Hermenegildo representado en el recurso por el Procurador D. Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por el Letrado D. Francisco José Álvarez Benítez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el segundo de dichos litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia el 26 de Marzo de 2015 en el Juicio de Divorcio nº 6/14 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Sra. Acedo Gómez en nombre y representación de Doña Paloma , interpuesta contra Don Hermenegildo , representado por a Procurador de los Tribunales Sra. Ruíz Leña, acuerdo:

I.-) Decretar el divorcio entre los cónyuges Doña Paloma y Don Hermenegildo y, por tanto, la disolución del vínculo matrimonial existente así como el cese del régimen matrimonial de gananciales si no se hubiera disuelto ya o fuere otro el régimen económico matrimonial. Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

II.-) Declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Leoncio corresponde a ambos progenitores conjuntamente, atribuyendo la guarda y custodia a la actoraDoña Paloma .

III.) Régimen de estancia del menor con el progenitor no custodio a Procurador de los Tribunales Sra. Ruíz Leña Don Hermenegildo :

El padre podrá estar en compañía del menor fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, recogiéndolo del centro escolar, o bien a la salida de la actividad extraescolar que cursare, recogiéndola a la salida de la misma allí donde se impartiere, hasta el lunes por la mañana debiendo reintegrar al menor al centro escolar dentro de su horario preestablecido.

Las semanas en las que al padre no le corresponda estar en compañía del menor durante el fin de semana, Don Hermenegildo podrá estar en compañía de su hijo dos tardes a la semana, la recogerá los martes y jueves a la salida del colegio, o de la actividad extraescolar que curse, y lo reintegrará al domicilio materno a las 20:00 horas.

Las semanas en las que el padre esté en compañía del menor durante el fin de semana, Don Hermenegildo podrá estar en compañía de su hijo la tarde del lunes y la del miércoles, recogiéndolo a la salida del colegio o de la actividad extraescolar que curse, y reintegrándolo al domicilio materno a las 20:00 horas. A lo que se añadirá la tarde del viernes en la que ya comenzaría su derecho de estancia de fin de semana.

Por lo que respecta a la distribución de los periodos de estancias con el menor entre los progenitores durante las vacaciones, se establece el siguiente régimen vacacional:

1) Las vacaciones deSemana Santa, los años pares la madre estará con el menor desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas, y el padre lo recogerá en el domicilio materno ese día a esa hora y estará en compañía de su hijo hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, reintegrándolo al domicilio materno. Los años impares se invertirá el orden.

Las vacaciones deveranose dividirán en los siguientes periodos quincenales:

Día y hora de finalización del curso escolar en el mes de junio hasta el día 1 de julio a las 12:00 horas de la mañana, el menor será recogido en el centro escolar el día de finalización de las clases.

Primera quincena de julio desde el día 1 a las 12:00 horas, hasta el día 16 de julio a las 12:00 horas.

Segunda quincena de julio desde el día 16 de julio a las 12:00 horas, hasta el día 1 de agosto a la misma hora.

Primera quincena de agosto desde el día 1 a las 12:00 horas, hasta el día 16 de agosto a la misma hora.

Segunda quincena de agosto desde el día 16 a las 12:00 horas, hasta el día 1 de septiembre a la misma hora.

Desde el día 1 de septiembre a las 12:00 horas hasta el día y hora de comienzo del curso escolar

En los años pares, el padre estará en compañía de su hijo menor la primera quincena de julio, la primera quincena de agosto y el periodo correspondiente en septiembre. La madre estará con el menor los días correspondientes de junio, la segunda quincena de julio, y la segunda quincena de agosto. Se invertirá el orden en los años impares.

Las vacaciones escolares deNavidadse dividirán en dos periodos:

Desde el día y hora en que comiencen las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas

Desde el día 30 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día y hora en que se reanude el curso escolar.

En los años pares la madre estará en compañía del menor el primer periodo, y corresponderá al padre el segundo periodo. En los años impares se invertirá el orden.

Durante lasemana blanca, se dividirá la misma por mitades entre ambos progenitores, correspondiendo a cada uno según elijan, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

IV.-) En concepto de alimentos para Leoncio , Don Hermenegildo abonará a Doña Paloma , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de

TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 euros),en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio; esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la acreedora, que deberá comunicarlo al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC .El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta designada por la acreedoraDoña Paloma .

V) Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sita en CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , Mijas Costa, al hijo menor del matrimonio y a la progenitora custodia. La madreDoña Paloma deberá atender todos los gastos derivados del uso de la vivienda, abonándose los derivados de la propiedad por mitad entre ella yDon Hermenegildo ,así como atenderán por mitad el pago de los préstamos hipotecarios suscritos por ambos con la entidad La Caixa, adoptando este pronunciamiento por acuerdo de las partes.

VI) Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por cada progenitor, al margen de la obligación del padre de satisfacer puntualmente la pensión fijada. En este concepto se incluirán los gastos médicos, los escolares a principio de curso del curso, clases extraordinarias para el hijo y cualesquiera otros de entidad similar, resolviendo el Juzgado por medio de providencia con audiencia de las partes en caso de discrepancia.

En los períodos en que el menor se encuentre con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio; y de igual forma, el progenitor no custodio reintegrará la documentación identificativa y sanitaria del niño.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con el hijo durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del menor.

EL menor será recogida y entregada por el padre en el domicilio familiar, salvo acuerdo en contrario y con exclusión de las recogidas y entregas reseñadas que se llevarán a cabo en el colegio directamente dentro del horario escolar, por expresa petición de las partes.

Los periodos de visita indicados podrán ser modificados por acuerdo de ambas partes, bastando que dicho acuerdo conste de modo fehaciente y sin que sea necesaria autorización judicial.

VI.-) Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Alicia Ruiz Leña en nombre y representación de D. Hermenegildo , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 12 de Mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea en el recurso, en primer término, que se decrete nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento previo al dictado de la sentencia acordando la práctica de la diligencia final acordada consistente en que se emita el informe preceptivo del Ministerio Fiscal sobre la guarda y custodia compartida interesada por D. Hermenegildo , lo que fundamenta en que no habiendo comparecido el representante del Ministerio Público al juicio, se interesó la suspensión de dicho acto, la que fue desestimada pero acordando recabar el informe como Diligencia Final, la que no llegó a practicarse.

Los artículos 225.3 º y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 238.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , exigen para su activación judicial un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de las referidas omisiones, sin que, en consecuencia pueda provocar el efecto anulatorio la concurrencia de uno solo de dichos condicionantes, que requiere, por la propia dicción legal, el imprescindible complemento del otro, y no siendo ello así los Juzgados y Tribunales han de velar por la conservación de lo actuado. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, no procede decretar la nulidad interesada pues, en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Constitucional (del Pleno) de 17 Octubre de 2012 , estimando cuestión de inconstitucionalidad planteada ante el mismo, declara inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 CC , (según redacción dada por la Ley 15/2005), de forma que ya no constituye requisito legal que el informe del Ministerio Fiscal sea favorable a esa forma de guarda y custodia para que el Juez pueda adoptarla a instancia de alguna de las partes. En segundo lugar, el Ministerio Fiscal intervino en la primera instancia pues se le dio traslado de las respectivas demandas, a las que contestó, fue debidamente citado al acto del juicio y presentó escrito de oposición al recurso que se resuelve, de la misma forma que se ha personado en el presente Rollo de Apelación, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que la presencia del Ministerio Fiscal en esta segunda instancia elimina cualquier omisión padecida en la instancia primera, y, desde luego, implica la carencia de indefensión alguna para el hoy recurrente ( STS 21 de Mayo de 1998 y 27 de Junio de 2000 ), sin que pueda considerarse infracción procesal que no se haya recabado como diligencia final el informe del Ministerio Fiscal pues según el artículo 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,podráel Tribunal acordar a instancia de parte como diligencias finales la práctica de actuaciones de prueba, con lo cual, se trata de una facultad del juez practicarla o no y, en todo caso, ha de ir referida a la práctica de pruebas, y el informe del Ministerio Fiscal no constituye prueba alguna.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo del matrimonio ( Leoncio , nacido el NUM003 de 2005, de ocho años de edad cuando se inicia el procedimiento), desestimando así establecer la guarda y custodia compartida interesada por el padre, al considerar que, de una valoración de la prueba practicada, la medida se adopta en interés del menor, al constar que, si bien ambos padres han tenido continuo y diario contacto con el menor, hasta ahora la madre siempre ha tenido la guarda y custodia del niño, no siendo adecuado adoptar formalmente el régimen de guarda y custodia compartida en el momento actual a la vista de la mala relación existente entre ambos progenitores, puesta de manifiesto en el acto de la vista, en la que la demandante reconoció que la relación entre ambos no era adecuada ni fluida, y que no podían mantener contacto telefónico porque acaba siempre en conflicto, sino que se comunicaban exclusivamente por escrito por lo que, ante la imposibilidad de ambos de ni siquiera tener contacto telefónico, se prevé que la articulación de la guarda y custodia compartida generaría un sinfín de controversias, más aún cuando el régimen inicialmente propuesto por el padre consiste en alternancia semanal de días, dividiendo las pernoctas entre ambos alternativamente, pues si ambos padres se encuentran incapacitados para adoptar de común acuerdo decisiones que afecten a la rutina diaria de Leoncio y que precisen del criterio de ambos, más bien resultaría un constante enfrentamiento entre los dos para obtener satisfacción de sus intereses propios y enfrentados, no siendo ese sistema el adecuado para la estabilidad del menor, tanto emocional como escolar y de formación que pernoctase dos días en casa de su madre, dos días en casa de su padre, y de nuevo intercambios de fin de semana según la alternancia que les correspondiere, se considera que el niño necesita una estabilidad y rutina fija que le permita desarrollar sus hábitos y estudios con tranquilidad, sin tener que estar permanentemente trasladándose entre los dos domicilios de los padre situados ni siquiera en la misma localidad, sino distantes unos treinta kilómetros, al residir la madre en DIRECCION000 y el padre en Marbella, lo que ocasionaría probablemente un estado de desorientación del menor; por tanto, se aprecia que el menor debe permanecer en el domicilio familiar en el que siempre ha residido, en compañía de su madre, y con la cercanía del colegio en el que se encuentra escolarizado, que equidista de su residencia escasos cinco minutos a pie.

Este pronunciamiento es objeto de impugnación por D. Hermenegildo a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida del hijo en la forma interesada o la que considere mas adecuada el Tribunal, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba, y así, en primer lugar considera la existencia de malas relaciones entre los progenitores cuando las mismas no han quedado acreditadas con las solas manifestaciones al respecto de Dª Paloma ex novo en el acto del juicio, contrarias a la postura mantenida a lo largo del tiempo y totalmente opuestas a las manifestaciones de la misma que se recogen en el informe pericial judicial; en segundo lugar, el tiempo de traslado de Mijas-Costa a Marbella es de unos 30 minutos , lo que no es obstáculo para fijar la guardia compartida y sería contradictorio con que se hayan establecido visitas las tardes de los martes y jueves que supondrían en la misma tarde dos traslados, ida y vuelta; en tercer lugar, no ha tomado en consideración que el menor es dejado por la madre en el aula matinal a las 7Â?45 horas y, en cambio, beneficiaría al menor la pernocta con el padre ya que éste podría llevarlo a la iniciación de las clases a las 9Â?30 horas; en cuarto lugar, el perito judicial psicólogo concluye en que la medida que mas beneficia al menor es la guarda y custodia compartida; y, en quinto lugar, tras la ruptura de los progenitores en Julio de 2013, durante las vacaciones de verano el menor estuvo con cada uno de los progenitores en semanas alternas, siendo la madre la que se negó a continuar ese régimen una vez iniciado el curso escolar.

TERCERO.-La STS 8 Octubre 2009 señala que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar la modalidad de guarda y custodia compartida siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Las posteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal respecto de esta cuestión, han ido concretando los criterios válidos y no válidos para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida, pero manteniendo siempre:'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'(javascript:maf.doc.linkToDocument('RJ+2012+6105', '.', 'RJ+2012+6105', 'i0ad6007a00000144fa82ed4aca780616', 'spa'); STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013 , entre otras) y así, la STS de 17 Diciembre de 2012 , en relación a los criterios relacionados en la referida STS de 8 Octubre 2009 , afirma:'Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.'En esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis referente a que una situación de conflictividad entre los progenitores constituiría un impedimento para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes (lo que efectivamente así ha sido considerado en ocasiones por órganos judiciales de instancia), y al respecto, la STS de 7 de Junio de 2013 señala que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La STS de 29 Noviembre de 2013 , (recogiendo la doctrina contenida en la STS de 22 de Julio del 2011 ) añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, 'especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones ' , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, como se pone de manifiesto en el recurso, en las actuaciones no ha quedado acreditado que los desencuentros entre los progenitores pueda ser causa para desestimar la guarda y custodia del menor, pues si bien no hay dudas de que, en general, aun cuando continuara la convivencia del matrimonio, los menores se ven afectados negativamente si los progenitores discuten en su presencia, ese solo hecho no equivale a que haga mas beneficioso para el hijo la guarda exclusiva de la madre en lugar de la compartida entre ambos progenitores; además, siendo la causa de esas diferencias fundamentalmente el cuidado del hijo, la misma conflictividad se daría si el padre se relacionara con el hijo a través de un régimen de visitas, debiendo indicarse que, en todo caso, la afirmación referente a la incapacidad de ambos progenitores para mantener una comunicación frecuente y fluida que les impide solventar las incidencias que se plantean no es una circunstancia definitiva pues estará en la voluntad de ambas partes superar esa alegada incapacidad a fin de que, por el bienestar del hijo, puedan solventar las incidencias y problemas manteniendo el respeto hacia el otro progenitor.

CUARTO.-No obstante, aunque lleve razón el recurrente respecto de la anterior cuestión, el recurso procede ser desestimado al considerarse que el sistema de custodia establecido en la sentencia de instancia es el que resulta mas favorable para el interés del menor.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b ) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor:'La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.'

En el caso enjuiciado, pretendiéndose en la demanda formulada por el ahora recurrente la guarda y custodia compartida del hijo, resulta que tan solo se fundamenta en que ese es el deseo del padre pero ni tan siquiera se alude a lo que el menor piensa u opina sobre ese cambio que se plantea en su vida pues desde la ruptura conyugal quedó conviviendo con la madre, con olvido de que el principiofavor filiiprecisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: 'En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores', y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial:'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.'

Aplicando esta doctrina al presente caso, en el informe pericial judicial se recomienda tanto la guarda y custodia compartida como un régimen de visitas amplio con el padre, y de las manifestaciones del hijo recogidas en dicho informe resulta acreditado que el deseo del menor es que no se establezca la guarda y custodia compartida entre sus progenitores, declarando expresamente su voluntad de que no se introduzca cambio alguno en la forma de relacionarse con sus progenitores, constituyendo criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que, con anterioridad a la Ley 8/15 ya se recogía en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncian el artículo 92.6 de la misma Ley y el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, normas a las que se les vaciaría de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptara la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer, por eso, si en este caso, el menores plantea su voluntad de seguir conviviendo con su madre manteniendo con su padre unas relaciones abiertas y frecuentes, entiende esta Sala que esa voluntad ha de ser respetada al no poder calificarse de simples caprichos cuya acogida pudiera perjudicarle sino que, por el contrario, supondría una infracción al ya expuesto principiofavor filliobligar al menor a una convivencia contraria a sus deseos, procediendo por ello, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Alicia Ruiz Leña en nombre y representación de D. Hermenegildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 el 26 de Marzo de 2015 en el Juicio de Divorcio nº 6/14, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/