Sentencia Civil Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 479/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00428/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, siete de julio de dos mil dieciséis

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 98/09, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la Administración Concursal de Prefabricados Franman SL, y como partes demandadas, y ahora apelantes, Rafael y Sandra , representados por el/la Procurador/a Sr/a Belda González y defendidos por el/la Letrado/a Sr/a Rabadán Álvarez, y la concursada Prefabricados Franman SL, que no comparece en ninguna de las instancias, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 7 de marzo de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando en esencia las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 171/09;

-Declaro CULPABLE el concurso de PREFABRICADOS FRANMAN S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a D. Rafael y Sandra

-Condeno a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de quince años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a las personas afectadas a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa.

- Condeno a D. Rafael y Sandra a responder de la cuarta parte de la cobertura del déficit patrimonial.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados. '

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por las personas afectadas Rafael y Sandra en el que se solicitaba la revocación parcial de la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la declaración de los mismos como personas afectadas y las condenas impuestas y subsidiariamente, dicha revocación respecto de Sandra . Dado traslado a las partes personadas en el procedimiento de instancia, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal y el Ministerio Fiscal, que interesaron la confirmación de la sentencia

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº479/16, designándose Magistrado Ponente, se personó la parte apelante y apelada en esta alzada y se señaló para deliberación y votación el día 6 de julio de 2016

Tercero.-Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de PREFABRICADOS FRANMAN S.L y condena a sus administradores solidarios Rafael y Sandra como personas afectadas a la inhabilitación durante un periodo de quince años, a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor y a responder de la cuarta parte de la cobertura del déficit patrimonial en los términos transcritos en los antecedentes, al apreciar dos de los supuestos invocados por la administración concursal (AC en abreviatura) contemplados en el art 164.2 en su apartados 1º y 2º, con descarte de los previstos en el art 163, en su apartados 1º y 2º, ambos de la Ley Concursal

2. La concursada permanece en rebeldía en ambas instancias, en tanto que las personas condenadas como personas afectadas, disconformes con dicha sentencia pretenden su revocación parcial en el sentido de dejar sin efecto la declaración de los mismos como personas afectadas y las condenas impuestas, articulando tres motivos de apelación : 1º) error en la valoración de la prueba tenida en cuenta para fijar la responsabilidad de los condenados en la cobertura del déficit concursal y falta de motivación ; 2º) incongruencia extrapetita con infracción del art 218 LEC por la condena a la cobertura del déficit concursal e inhabilitación a Sandra , y 3º) infracción del art 394LEC por la condena en costas

3. Dos precisiones previas debemos realizar: La primera es que no es objeto de controversia en esta alzada la calificación del concurso como culpable ni tampoco el relato fáctico contenido en la sentencia impugnada. Y en segundo lugar, que aunque en el suplico del recurso se pide dejar sin efecto la declaración de los apelantes como personas afectadas y las condenas impuestas a los mismos, no hay correlación con las previas alegaciones que orbitan, al margen de la condena en costas, sobre la incongruencia extrapetita con las pretensiones deducidas por la AC y el Ministerio Fiscal , centrada en la condena a la cobertura del déficit concursal e inhabilitación a Sandra , y por otra parte en la condena a la cobertura del déficit concursal, que son las que merecen respuesta en esta alzada al delimitar el objeto de esta resolución

Segundo. La incongruencia extrapetita

1.Como alegación de orden procesal debe ser resuelta en primer lugar la infracción del art 218LEC por no ser congruente la sentencia con las peticiones deducidas. Tesis que se sustenta en que en el suplico del escrito de calificación del AC literalmente solo se pide la condena de Rafael a la inhabilitación por dos años y a satisfacer el déficit concursal hasta el importe de 4.567.288,67€, limitándose a adherirse el Ministerio Fiscal, por lo que se concluye que no hay petición concreta y expresa respecto de Sandra .

2. Es cierto que las alegaciones fácticas y pretensiones de las partes, en concreto del la Administración Concursal y Ministerio Fiscal, son las que delimitan el alcance del pronunciamiento judicial, que debe limitarse a su encuadre en los preceptos legales correspondientes, por exigencia de los principios de rogación y dispositivo ( art 218LEC ) que rigen en la sección sexta de calificación. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal en sentencias de 31 de julio de 2007 , 31 de julio de 2008 , 30 de julio de 2009 , 30 de mayo y 3 de septiembre de 2013 o 21 de abril de 2016 , y el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 22 de abril de 2010 , de 1 de abril de 2014 , de 3 de febrero de 2015 al interpretar la limitada posición de los acreedores en el art 168LC en la conformación del objeto procesal, y sintetiza la más reciente de 1 de abril de 2016

3. Ahora bien, ello no conlleva la estimación del recurso que parte de un lectura formalista del escrito de la AC, que no puede limitarse solo al suplico sino que debe ser analizado en su integridad a la hora de examinar la congruencia de la sentencia, pues la incongruencia extrapetita se produce cuando la sentencia que resuelve el litigio concede una cosa distinta a la pedida por las partes ( Sentencias de 13 de mayo de 2002 , 29 de septiembre de 2006 y 17 de noviembre de 2006 ) . Y aquí no cabe duda que la pretensión de condena a inhabilitación y a la cobertura del déficit no se limita a Rafael sino que abarca también a Sandra . Así se desprende con claridad del punto 4º del informe del art 169LC del AC que a modo de conclusión pide las condenas para las personas afectadas en plural, inmediatamente tras su identificación. Y que ello es así lo confirman los propios afectados que en su escrito de oposición expresamente pidieron que a Sandra en su caso se le impusiera la pena mínima de inhabilitación y sin responsabilidad económica alguna por su falta de participación en los hechos y en la administración de la mercantil (folio 5) . Si ello así ninguna indefensión puedo ahora invocar por ser condenada, que es uno de los fundamentos de la norma que se dice infringida, ya que pudo alegar lo que estimó pertinente respecto de las pretensiones formuladas de contrario, aunque estas literalmente no se llevasen al suplico

Tercero.- La condena a la cobertura del déficit. La falta de motivación de la 'justificación añadida'

1. La tesis de los recurrentes es que la sentencia no explica ni concreta qué razones justifican la condena a responder los condenados de parte del déficit concursal, en concreto de una cuarta parte, tal y como exige la jurisprudencia que interpreta el art 172.3LC aplicable por razones temporales; exigencia de motivación que es aún más necesaria en el caso de Sandra , cuya participación en el capital sil se reduce al 0,98 % , no habiendo tenido nunca relación laboral con la mercantil concursada, por lo que su presencia en la misma ha sido simbólica, limitada a lo que le decía su esposo, el otro condenado como persona afectada. Lo que se achaca más que error en la valoración de la prueba, es ausencia de motivación.

2. Debemos recordar que el art 218.2 LEC concreta el deber constitucional de motivar las sentencias consagrado en el art 120CE , siendo doctrina consolidada la que señala que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores desde la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 abril 2008 , de 22 mayo 2009 , 9 julio 2010 y 18 mayo 2012 )

3. Aperturada la sección de calificación el 21 de noviembre de 2011, es correcta la determinación de la norma a aplicar que realiza la sentencia consistente en el art 172.3 en la redacción previa a la Ley 38/2012 , sin que pueda serlo tampoco la ulterior reforma operada por la Ley 17/2014 y el previo Real Decreto-Ley 4/2014, que modifica el sistema al añadir el art. 172 bis. 1 LC un último inciso a cuyo tenor la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia',al ser criterio jurisprudencial que tal modificación no tiene alcance retroactivo ( STS de 12 enero y de 5 de febrero de 2015 )

4.La controversia doctrinal y jurisprudencial acerca de esta cobertura por déficit en la configuración legal aplicable y la exigencia por el Tribunal Supremo de la llamada ' justificación añadida' para su condena ha sido una de las más frecuentes del proceso concursal. Traemos a colación la reciente sentencia del TS de 8 de junio de 2016 que compila la jurisprudencia sobre los caracteres de esta responsabilidad en los términos siguientes:

'Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

6.- La sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, al imponer la condena a la cobertura del déficit concursal, no valoran la gravedad de las conductas determinantes de la condena, teniendo en cuenta los criterios normativos de las causas de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, la gravedad de las irregularidades relevantes en la contabilidad y el incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso.

La única argumentación que se contiene en las sentencias de instancia es la que justifica que ambos administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación del concurso como culpable y que «no ha sido posible determinar en qué medida la insolvencia ha sido generada o agravada por ambos administradores sociales» (sentencia del Juzgado Mercantil), por lo que su responsabilidad debe ser solidaria pues «no se observa ni acredita que ninguno de los Administradores haya participado causalmente en mayor medida que el otro en la determinación de la calificación del concurso».

7.- Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la jurisprudencia.

Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al caso objeto del recurso'

5. En el caso que nos ocupa, la sentencia impugnada, tras fijar el panorama jurisprudencial en el último párrafo del fundamento cuarto dice 'Teniendo en cuenta lo anterior y efectuando una valoración de elementos objetivos (la gravedad de los hechos que fundamentan la declaración de culpabilidad del concurso) y subjetivos ( los afectados, uno tiene una enfermedad mental que si bien no le incapacita para obrar sí que incide severamente en su actuar y su esposa tiene una ínfima participación en la sociedad) se estima procedente condenar a estos a responder de una cuarta parte de la cobertura del déficit.'

6. La sentencia puede pecar de escueta, pero ello no conlleva la estimación del recurso, ya que de los hechos probados - no cuestionados en el recurso- sí apreciamos esa 'justificación añadida', que permite confirmar la condena a la cobertura del déficit

7. Marginadas las conductas que no se han tenido en consideración para calificar el concurso como culpable, son hechos relevantes contenidos en la sentencia impugnada los siguientes:

i) la ausencia del Libro registro de facturas expedidas, Libro registro de facturas recibidas, Libro registro de bienes de inversión, Libro registro de determinadas operaciones intracomunitarias reclamados impide la comprensión de la situación patrimonial de la concursada

ii) la inexistencia a fecha 13 de Julio de 2.009, fecha de declaración de Concurso, de los importes de caja, bancos, depósitos y fondo de inversión relacionados en el informe de calificación (por importe cercano a 80.000€) y que figuraban en el balance a 31/12/2008

iii) la divergencia en más del 34,46 % entre la lista de acreedores acompañada a la solicitud de concurso (4.182.504,49 Euros) y la elaborada por la AC (5.623.880,31€)

iv) Rafael , administrador solidario, ha participado directamente en los hechos anteriores, y si bien padece una enfermedad mental, no está declarado incapaz, y dicha enfermedad no se manifiesta constantemente sino que tiene episodios. Por su parte, Sandra , también administradora solidaria, no consta acreditada su desvinculación de la empresa.

8. Nos encontramos, pues, ante unos comportamientos de suficiente gravedad que justifican la condena al déficit concursal, pues la imposibilidad de comprender la situación patrimonial de la sociedad concursada es de capital importancia en el proceso concursal, pues no solo dificulta la labor de depuración de la masa pasiva, agravado en el caso presente cuando la lista aportada en la solicitud es deficiente en grado elevado, con una divergencia que ronda el 35% respecto de la definitiva, sino también la depuración de la masa activa, ya que obstaculiza el ejercicio de acciones de reintegración y otras de recuperación de activos, que precisan disponer de una información completa de la vida económica de la sociedad en los años previos a la declaración concursal. Si a ello adicionamos que no hay - al menos no se recoge en los hechos de la sentencia - explicación del destino y aplicación dada a los 80.000€ referidos , la conclusión no puede ser otra que los afectados , en su condición de administradores de la mercantil, son merecedores de la condena a la cobertura del déficit concursal, al ser reprobable su actuación, sin que conste que haya causa subjetiva que les exonere, pues la enfermedad mental de uno de ellos se dice que es episódica y no aparece como incapacitante, y no consta en el caso de la otra condenada su desvinculación de la sociedad

9. El dato alegado en el recurso de que su participación social es mínima y que no ha tenido relación laboral no es determinante, pues la imputación no deriva de la condición de socia ni de trabajadora sino por ser administradora solidaria

10. Procede, pues, por las razones apuntadas desestimar el recurso, en el que no se suscita la procedencia del porcentaje de la condena a la cobertura del déficit (el 25 %) que impide su análisis, y que se justifica por el impacto que la enfermedad mental provoca en uno de ellos, y en la menor participación que en la sociedad tiene la otra condenada

Cuarto- Costas

1. En lo que sí consideramos que llevan razón los apelantes es la infracción del art 394 LEC , pues interesada la cobertura de la totalidad del déficit hasta la suma de 4.567.288,67€, la sentencia solo condena en un 25%, que supone una estimación parcial, atendida la relevancia que este pronunciamiento representa en el conjunto de la sentencia

2.En cuanto la segunda instancia, la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se condene en costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Rafael y Sandra contra la sentencia de 7 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 98/2009 y en consecuencia, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de suprimir la condena en costas, con confirmación de los restantes pronunciamientos, con la aclaración de que el periodo de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona es de dos años, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012