Sentencia CIVIL Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 815/2015 de 24 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000428/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 24 de septiembre del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 815/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 829/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Cristobal , r epresentado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistido por el Letrado D. Ignacio González Portero; parteapelada,Dª Frida y D. Hernan , representados por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari y asistidos por la Letrada Dª María Inmaculada Mendive Urtasun.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 829/2014 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SeESTIMA, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por Dª Frida y D. Hernan , representados en autos por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari, contra D. Cristobal , y por tanto, se ORDENA:

1.- La colocación de mojones de acuerdo con los linderos definidos

en el informe pericial realizado por D. Pablo (documento 8 de la demanda).

2.- La retirada del muro levantado por el demandado a costa del mismo.

3.- El abono de 560 euros por parte del demandado a la parte actora por los perjuicios causados y descritos en el informe pericial.

SeDESESTIMA, INTEGRAMENTE,la reconvención formulada por

el demandado contra los actores, ABSOLVIENDO libremente a éstos de cuantos pedimentos se contienen en la demanda reconvencional.

Se imponen expresamente a la parte demandada todas las costas procesales causadas, tanto en la demanda como en la reconvención.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Cristobal .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Frida y D. Hernan , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 815/2015 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al presente procedimiento, la representación de Doña Frida y Don Hernan solicitaba la condena de Don Cristobal a colocar los mojones de acuerdo con los linderos definidos en el informe pericial que aportaba elaborado por Pablo , a retirar el muro levantado por la demandada y a abonar 560€ a la actora por los perjuicios causados.

Se alegaba que los actores son propietarios de la finca sita en la localidad de Gascue en la CALLE000 número NUM000 mientras que la demandada lo es de la finca colindante sita en el número NUM001 de la misma calle.

El padre de la hoy actora Frida y del demandado Don Cristobal , don Cosme , realizó una segregación de la finca matriz con el fin de donar a la actora 648 m² para la construcción de su vivienda, siendo el resto de la finca propiedad del demandado. Para ello se realizó un plano de segregación que aporta junto con la demanda como documento n º 4 y que contenía un error ya que contemplaba una superficie de la finca segregada de 594 o en su caso 549 m², si bien en la práctica y al no existir cerramiento de las fincas la actora seguía utilizando una superficie equivalente a los 648 metros cuadrados.

En junio de 2014 el demandado levantó un muro de cierre presentando para ello el correspondiente proyecto en el ayuntamiento y en el que aunque se hacía constar que la finca de la demandante debía alcanzar los 648 m², el muro que se levantó infringía dicha medición.

Aportaba en justificación de su pretensión informe pericial y añadía que el deslinde unilateral practicado por la contraparte, si bien atribuía a la finca de los actores 648 m², lo hacía atribuyéndole unas franjas de terreno que no le corresponde mientras que otras que si eran de su propiedad no le habían sido otorgadas.

Solicitaba por ello la práctica de un deslinde conforme al contenido del informe pericial que aportaba junto con su demanda.

La representación de don Cristobal presentó escrito de contestación a la demanda en el que reconocía la existencia de una indefinición a la hora de fijar los linderos entre ambas fincas. Concretamente consideraba que el 21 de enero de 1993 el padre de ambas partes, don Cosme junto con un vecino de la localidad don Domingo , había levantado un acta de deslinde en la que se detallaban unos mojones con unas medidas concretas si bien y posteriormente y por razones que se desconocen, elaboró un plano con unas dimensiones distintas.

En el año 2012 la demandada encargó a un Ingeniero Técnico en Topografía, don Gonzalo , que certificara un levantamiento topográfico practicándose el mismo conforme acreditado con el documento n º 1.

Concluía la demandada considerando que la actora había utilizado un terreno que no estaba incluido en la finca, concretamente 52,88 m² de los que la demandante se había apropiado, consiguiendo con ello los 648 m² que constaban en el registro. Añadía además que el año pasado colocó una leñera y una cama elástica infantil siendo este el motivo por el que la demandada procedió a la construcción del muro que fue levantado por don Marcos tomando como referencia la cédula parcelaria, el plano de deslinde que se utilizó para segregar la parcela y el levantamiento topográfico realizado por el Sr. Gonzalo .

Se opone igualmente a la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios al no haberse acreditado la existencia de los años.

Junto con su contestación a la demanda formuló demanda reconvencional en la que solicitaba que se declarara la nulidad de la donación efectuada por su padre Don Cosme a favor de su hermana Frida alegando como motivo que doña Adelina había otorgado testamento abierto en agosto de 1952 nombrando como único y universal heredero a su hijo, padre de actora y demandado; dicha institución de heredero quedaba condicionada a que si éste contraía matrimonio los bienes hereditarios debería aportarlos al mismo debiendo hacerse el llamamiento sucesorio en cuanto a ellos en favor de uno de los hijos. Conforme a ello y él interpretación de la ley 172 del Fuero Nuevo entendía la ahora demandante reconvencional que siendo dicha institución perfectamente válida. dicha donación debe entenderse como nula ya que don Cosme no estaba facultado para disponer sobre dicha finca que pertenecía al hoy demandado por haberse pactado en el testamento de hermandad.

La representación de doña de Doña Frida y Don Hernan se opuso a dicha reconvención, al considerar en primer lugar que el plazo para el ejercicio de la acción, conforme al artículo 1301 del Código Civil había prescrito y añadía que en todo caso la demandante ha venido reconociendo a través de sus propios actos la realidad de dicha donación.

El Juzgado de Instancia, tras la práctica de la prueba solicitada, dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada y estimando la demanda interpuesta por la señora Frida y el Sr. Hernan y condenando al señor Cristobal a colocar los mojones de acuerdo con el informe pericial aportado por la actora, a retirar el muro levantado y a abonar a la actora la cantidad de 560 €.

SEGUNDO.-Se recurre dicha resolución en apelación por la representación del Sr. Cristobal y se alegan los siguientes motivos.

1.- Se opone al pronunciamiento que desestima su demanda reconvencional reproduciendo los argumentos recogidos en primera instancia y considera en contra de lo recogido en la sentencia dictada que la donación realizada por Don Cosme no solo es nula por la propia calidad de este sino también porque su esposa Doña Aurelia ni expreso su voluntad ni estaba legitimada para realizar tal donación a su hija.

Insiste en este sentido en negar la prescripción de la acción considerando que únicamente ejerce un derecho que, procesalmente y sobre el fondo, le es otorgado sin poderse interpretar que la falta de manifestación en el momento de la aceptación de la herencia de su padre pueda permitir considerar de forma tan inmutable y decisiva la ausencia de capacidad del recurrente. Se remite para ello a la regulación contenida en el Fuero Nuevo de Navarra.

2.- En relación con la demanda inicial, insiste en que el muro colocado lo fue como parapeto para evitar que se colocaran más objetos o que se invadiera su propiedad por parte del actor. Se remitía de nuevo al contenido de los informes aportados para considerar acreditada la invasión de parte de su terreno.

3.- Por último insistía en la excepción de cosa juzgada, remitiéndose al contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 en el procedimiento n 338/2010 en el que la actora como tutora de su madre ejercitaba acción declarativa de dominio que fue desestimada instándose en al misma a la actora a presentar demanda solicitando el deslinde y amojonamiento en la que se desestimaba la petición de la actora y se requería la práctica del deslinde correspondiente. Dicha sentencia fue posteriormente confirmada por la AP de Navarra.

A dicho recurso de apelación se opuso la parte actora insistiendo en la legitimidad del título de propiedad sobre la finca adquirido por donación de su padre don Cosme ; considera correcta la valoración que la juez hace de los informes periciales dando razonadamente mayor relevancia al aportado por la actora y en tercer lugar y en relación con la posible existencia de cosa juzgada, considera que el procedimiento a que se hace referencia no tenía el mismo objeto ni intervenían las mismas partes ya que la actora lo hacía como tutora de su madre.

TERCERO.-En la demanda reconvencional presentada por Don Cristobal se solicitaba la declaración de nulidad de la donación efectuada por Don Cosme padre de las dos partes en este procedimiento, a favor de la actora Doña Frida al entender que el donante carecía de poder para ello.

Tal y como se describe en la sentencia recurrida dicha afirmación se basaba en que la finca objeto de litigio la adquirió el padre de quienes hoy son partes, don Cosme , por aceptación y manifestación de herencia de su madre doña Adelina en enero de 1954; doña Adelina había otorgado testamento abierto en agosto de 1952 en la que disponía que en el remanente de sus bienes, derechos, créditos y acciones así como en los de su difunto marido instituía por único y universal heredero a su hijo legítimo Cosme (ahora demandado reconviniente). Dicha institución de heredero se condicionó a que si contraía matrimonio, los bienes hereditarios debían ser aportados al mismo haciéndose un llamamiento sucesorio a favor de uno de los hijos.

Posteriormente el 29 de octubre de 1997 don Cosme y doña Aurelia otorgaron testamento abierto de hermandad en el que se nombraba como único y universal heredero de ambos a don Cristobal .

A juicio de la demandada reconviniente la donación otorgada por su padre debe considerarse nula al no estar facultado el donante para disponer de una finca que pertenecía a su hijo hoy demandado al haberse pactado así en el testamento de hermandad y en el de su madre, Doña Adelina .

La sentencia dictada en primera instancia desestimó dicha demanda reconvencional al entender que en este caso el heredero afectado es el propio demandado, quien no sólo no ha negado en ningún momento la validez de la segregación y donación, sino que la admitió ya que en la aceptación de herencia excluyó el terreno segregado y donado a su hermana y procedió al cierre del muro delimitando dicha propiedad. Entendía también la resolución que todo ello quedaba corroborado por el hecho de que el testamento y la escritura de segregación y donación se otorgaron el mismo día y ante el mismo notario.

Examinamos en primer lugar este motivo de recurso destacando que la recurrente reproduce en su recurso de apelación los mismos motivos que los esgrimidos en su demanda reconvencional.

En torno a la posible prescripción del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, señala la representación del Sr. Cosme que no puede considerarse que el hecho de no realizar manifestación en el momento de la aceptación de la herencia de su padre deba entenderse de modo inmutable y decisivo como que no le asiste la capacidad de pedir.

Nos remitimos en primer lugar a la escritura de aceptación y manifestación de herencia efectuada por don Cosme en la que aceptaba pura y simplemente la herencia diferida en su favor por su madre doña Adelina en testamento abierto otorgado el 28 de agosto de 1952. En dicha escritura se hacia referencia al contenido del testamento abierto otorgado en agosto de 1952 por doña Adelina y en el que se recogía la institución como único y universal heredero a su hijo Cosme haciendo constar también que si contraía matrimonio los bienes hereditarios debería aportarnos al mismo debiendo hacerse llamamiento sucesorio en favor de uno de sus hijos. (Doc. Nº2 de la demanda reconvencional).

Consta igualmente en autos que el 29 de octubre de 1997 don Cosme en escritura pública otorgada ante el notario don Agustín Cabrera blanco y bajo número de protocolo 800 donó a su hija hoy actora la finca litigiosa.

En esa misma fecha, 29 de octubre de 1997 ante el mismo notario y bajo el número de protocolo 801 don Cosme y su esposa doña Aurelia otorgaron testamento abierto de hermandad, haciéndose constar en dicha escritura con el número de protocolo 801 la obligación aportar al matrimonio en caso de que lo contrajera y hacer llamamiento sucesorio a favor de uno de sus hijos.

Por último en la escritura otorgada en Lecumberri ante el mismo notario en fecha 21 de septiembre de 1999 por el hoy demandado don Cristobal y su esposa doña Aurelia , al aceptar el primero de ello la herencia de su padre, tras describirse la pieza se reconoce la realidad de la segregación y donación a favor de doña Frida .

Añadimos además que es el propio demandado el que expresamente, ha reconocido en sus escritos que levantó un muro, que evidentemente no puede tener otra finalidad que la de servir de lindero o separación de fincas.

Son por tanto muchos los actos que evidencian el conocimiento y la aceptación por parte de don Cristobal de la segregación y donación efectuada por su padre don Cosme no pudiendo ahora negar en juicio lo que a través de tales hechos ha venido reconociendo.

Procede por tanto la desestimación de la demanda reconvencional.

CUARTO.-Recoge igualmente la recurrente como motivo de recurso lo que considera desestimación de sus alegaciones sobre la existencia de cosa juzgada así como de actuación 'contra los propios actos'remitiéndose para ello al procedimiento que instó la hoy actora como tutora de su madre y que dio lugar a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n º 6 posteriormente ratificada por la AP de Navarra y en la tras desestimar las pretensiones de la actora se le instaba a presentar una demanda solicitando la practica del deslinde.

Sobre la excepción de cosa juzgada, hemos de decir en primer lugar que la demandada en ningún momento ha planteado la excepción como tal, tal y como queda acreditado tras el visionado del CD de grabación de la Audiencia Previa.

La sentencia de instancia en su fundamentación jurídica se limita a manifestar que carecen de fundamento las alegaciones vertidas por la demandada en relación con un procedimiento en el que la actora no fue parte y la finca ahora litigiosa tampoco formaba parte de dicho procedimiento.

Conforme a ello procede la desestimación del motivo de recurso alegado, ratificando la desestimación de la excepción planteada no solo por no haber sido debidamente planteada sino también por no cumplirse los requisitos que se exigen para poder apreciarla, esto es la existencia de la mas perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo son.

QUINTO.-Entrando a examinar el fondo del asunto, la actora ejercita acción de deslinde, solicitando que se proceda a colocar entre las fincas propiedad de las partes, unos mojones conforme al contenido del informe pericial del Sr. Pablo .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el artículo 384 del Código Civil viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presupone confusión de límites o linderos de las fincas y resulta procedente cuando los límites de los terrenos no estén determinados de forma tal que no se pueda tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta ( STS de 30 junio 1973 , 27 mayo 1974 , 27 abril 1981 , 14 octubre 1991 , etc.). Aquella confusión ha de resolverse acudiendo a lo dispuesto en las arts. 385 y 387 del Código Civil .

En la citada regulación se contemplan tres hipótesis distintas:

1ª) existencia de título suficiente, entendiéndose como tal el que ofrezca datos adecuados y conformes con la realidad física del terreno que se trata de deslindar y según las cuales ha de llevarse a cabo el deslinde ( Art. 385 CC );

2ª) inexistencia o deficiencia del título por no expresar el límite a área perteneciente a cada propietario, en cuyo caso el deslinde ha de hacerse, por lo que resulte de la posesión u otra medio admisible de prueba y, a falta de ello, por la adjudicación igualitaria de lo discutido ( arts. 385 y 386 CC );

3ª) título válido, pero insuficiente a los efectos del deslinde por no concordar su datos, en más o en menos de extensión, con lo que aparezca comprendido realmente en el terreno, considerando éste en su totalidad geométrica, en cuya hipótesis habrá lugar a la distribución proporcional que el Art. 387 CC preceptúa; por ello puede decirse que el citado artículo completa al Art. 385 CC en el caso de discordancia entre los datos escriturados y la efectiva extensión del terreno ( SSTS de 26-9-1968 , 16- 12-1993 y 14-2-1995 , entre otras). Fijando así mismo el TS entre otras en sentencia de 21/11/2011 que'... cuando se ejerce la acción de deslinde únicamente incumbe a la parte demandante la carga de acreditar la existencia de la confusión de linderos entre las fincas de ambas partes pues precisamente el deslinde tiene como finalidad trazar la línea perimetral que ha de separar las propiedades con la consiguiente atribución del terreno resultante a una u otra. Además, el artículo 387 del Código Civil , como los anteriores 385 y 386, no contiene una acción autónoma para la pretensión de práctica del deslinde, sino que, junto con éstos últimos, precisa la forma en que el deslinde ha de llevarse a cabo y, en consecuencia la eventual invocación de dichas normas no pasa a integrarse en la 'causa petendi' y las mismas han de ser aplicadas incluso de oficio por el tribunal en el caso de no haber sido invocadas'.

Siendo evidente la existencia de confusión en el lindero que separa la finca propiedad del demandado de la de la actora, en este procedimiento se trata de determinar donde debe trazarse la línea divisoria de ambos.

La primera conclusión que obtenemos de ello es que ninguna relación tiene con lo que aquí se debate la normativa reguladora de la accesión inmobiliaria a que hace referencia la recurrente. Nada hemos de decir, por tanto sobre la misma.

SEXTO.-Examinamos en último lugar la cuestión de fondo planteada tanto en los escritos originales del presente procedimiento como en los respectivos escritos de recurso.

En la demanda iniciadora del presente procedimiento , la parte actora ejercitaba acción de deslinde al amparo del articulo 349 FN de Navarra y 348 a 387 del Código Civil solicitando se colocaran los mojones delimitadores de ambas fincas conforme al contenido del informe pericial que aportaba, elaborado por el Sr. Pablo .

Dicho informe parte como punto de referencia del plano de deslinde de la parcela NUM001 del catastro con parcelas NUM002 y NUM003 , del plano de deslinde que se utilizó para segregar los 648 m2 de la fina matriz parcela NUM001 del catastro y de la cedula parcelaria correspondiente a la parcela NUM004 del polígono NUM000 del Ayuntamiento de Odieta .

Considera el perito que los dos primeros no determinan la superficie de la finca y añade que en la certificación catastral existe un error tanto en la superficie como en la fijación del lindero oeste que es el que nos ocupa; concretamente considera que dicha cedula no se corresponde en su totalidad con la finca segregada de 648 m² ya que arroja una cabida de 560 m² y la delimitación que refleja es incompleta.

Añade en su informe pericial que en el plano de segregación se limita claramente el lindero y es el que sirvió para efectuar la escritura pública y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.

A todo ello añade el perito que han quedado acreditadas otras circunstancias a tener en cuenta como son por un lado el deslinde efectuado en el lindero Este con la parcela NUM002 , o el acuerdo verbal que le permitió a la actora ocupar una porción del lindero Sur-Este previa cesión de parte de su terreno.

Conforme a ello, efectúa un levantamiento topográfico y distingue las siguientes zonas:

1.- La zona A que se corresponde con los 648 m² de superficie y donde se encuentra el muro construido por la demandada, considerando el perito que ha invadido 5,19 m lineales entre los puntos-X y 4,59 m lineales entre los puntos Y-YÂ? siendo la superficie invadida de 74,66 m², siempre con referencia levantamiento topográfico obrante en su informe.

2.-La zona B de 52,88 m² y que es la utilizada por la Sra. Frida tras el acuerdo verbal.

3.- La zona donde se efectuó el deslinde con la parcela NUM002 .

4.- Por último la zona D de 23,58 m² que tampoco pertenece a la finca segregada al pertenecer al concejo de Gazcue.

A la vista de todo ello el perito toma como punto de referencia el lindero Sur y conforme al mismo, sitúa los 648 m2 reconocidos en el Registro, quedando entonces acreditada la invasión cometida por el demandado con la construcción de su muro, que afecta a 5,19 m lineales en la parte norte y en 4,59 m lineales la parte sur.

Por su parte, en el informe aportado por la demandada y elaborado por el. Sr. Gonzalo en el año 2012 se procede a efectuar un levantamiento topográfico conforme a los criterios que se indican y con el resultado plasmado en el plano aportado.

En el acto de la vista el perito aclaró que su trabajo consistió única y exclusivamente en efectuar un levantamiento para medir la superficie de la parcela tomando como referencia una fotografía de catastro y un croquis existente y colocando y delimitando los 648 m² en el único sitio que estaba sin delimitar. Se trataba a su juicio de un trabajo técnico consistente en determinar sobre un dibujo digital donde debe estar esa línea que falta para que el límite en ese punto permita que la superficie de la finca sea de 648 m2. Añadió que al no tener la autorización de la propiedad lo hizo desde fuera, que no tuvo en cuenta otras circunstancias y que en ningún momento vio que existiera un muro antiguo.

Conforme a dicho plano, fue el arquitecto Sr. Marcos quien levanto el muro. En el acto del juicio se limitó a declarar que el efectuó su trabajo de construcción del muro teniendo únicamente en cuenta el levantamiento topográfico del Sr. Gonzalo .

Se trata por tanto en este momento de valorar la existencia de dos informes periciales elaborado uno por un Ingeniero Técnico Agrícola y el otro por un Ingeniero Técnico en Topografía.

Como es de sobra conocido y es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, el Art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( STS de 19 de septiembre de 2013 o 1 de junio de 2011 , en las que se citas otras muchas), viene a poner de manifiesto que, cuando existen varios informes, todos ellos incorporados válidamente al proceso, puede acogerse uno u otro en su conjunto o parcialmente, en función del contenido e información que faciliten los mismos, siempre que se argumente razonable y lógicamente tal decisión, debiendo tenerse presente, por otro lado, que frente a la valoración subjetiva y parcial que efectúan las partes, debe prevalecer la del juzgador de instancia a menos que éste haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio.

Añadimos a todo ello que como ya hemos reiterado en otras ocasiones aunque la prueba pericial, no es vinculante para el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión,'según las reglas de la sana crítica', cuando lamisma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por unode los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resultemás conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005,12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005,269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo encuenta que 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales resideesencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' [ STS 11 mayo 1981 ).

Conforme a todo ello debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia al considerar correcta la valoración que hace de la prueba practicada.

Es evidente que el informe pericial aportado por la actora motiva, fundamenta y razona las conclusiones a las que llega mientras que el aportado por la demandada, es, según reconoce el propio autor, en un estudio técnico consistente en elaborar un dibujo digital. Además el aportado por la actora tiene en cuenta todas las circunstancias concurrentes y relevantes en el caso que son desconocidas por el Sr. Gonzalo . Por último, mientras el primero se ha realizado sobre el terreno, el segundo ha sido llevado a cabo desde la finca propiedad de la demandada por lo que no ha tenido conocimiento directo de circunstancias tan destacadas como la existencia de un muro antiguo.

SEXTO.-En último lugar es objeto de recurso el pronunciamiento que condena a la demandada reconviniente a abonar en concepto de daños y perjuicios 560€ conforme al contenido del informe pericial. En el mismo se recoge que la construcción del muro en su ubicación errónea ha supuesto a la actora los siguientes perjuicios:

1.- por la necesidad de reponer la leña a su ubicación de siempre 240€.

2.- por el perjuicio causado por la colocación de la cama elástica en un rincón junto con la cas, 100€.

3.- por la necesidad de reponer las traviesas de madera del borde de la acera 40€.

4.- por la necesidad de reponer los adoquines levantados en la acera 60€.

En el mismo se hace constar que se ha comprobado in situ los desperfectos ocasionados, pero en el acto de la vista reconoció que no existen facturas y que la valoración la ha realizado el mismo.

Es de sobra conocido que nuestra jurisprudencia exige para que los daños y perjuicios causados sean indemnizados, que se acredite fehacientemente la realidad de los mismos y el perjuicio causado a quien reclama. Entendemos que en el caso que nos ocupa no existe prueba directo de que el posible daño causado haya sido reparado por lo que no habiéndose causado perjuicio económico a la actora siendo este de muy difícil valoración procede estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto dicho pronunciamiento.

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso interpuesto en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que condena al Sr Cristobal al pago de 640€.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 398 LEC no procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Esta Sala acuerda laestimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Don Cristobal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 7 de Pamplona en fecha 31 de julio de 2015 , en el único sentido de dejar sin efecto el efecto el pronunciamiento que condena a Don Cristobal al pago de 640 €.

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.