Sentencia CIVIL Nº 428/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 126/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00428/2016

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32054 42 1 2013 0001214

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000189 /2013

Recurrente:AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador:

Abogado: D. JOSE Mª PEREZ ALVAREZ, ABOGADO DEL ESTADO-JEFE

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL OCASA, OBRAS CAMINOS Y ASFALTOS, S.A. y ANDAMIOS MOTORIZADOS DE ESTUDIO DE ARQUITECTURA, S.L.

Procurador: Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA, D. FRANCISCO PEREZ PEREZ y Dª MARTA TRILLO GONZALEZ

Abogado: D. MIGUEL ANGEL MANZANO RODRIGUEZ, D. ANTONIO GONZALEZ LOPEZ y D. OSCAR ABELLAS FERNANDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.00428/2016

En la ciudad de Ourense a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Incidente Concursal de Rescisión procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, seguidos con el nº. 189/2013 0019, Rollo de apelación núm. 126/16, entre partes, como apelante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T.), representado por el abogado del estado-jefe D. José Mª Pérez Álvarez y, como apeladas, la Administración Concursal de OCA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Dª. María González Nespereira, bajo la dirección del letrado D. Miguel Ángel Manzano Rodríguez; la entidad Obras Caminos y Asfaltos, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado D. Antonio González López; y la entidad Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Dª Marta Trillo González, bajo la dirección del letrado D. Óscar Abellás Fernández.

Es demandada, adherida a la demanda, la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por la letrada de la administración de la Seguridad Social Dª Cristina García Estévez.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T.) contra la concursada Obras, Caminos y Asfaltos, S.A., y contra la mercantil Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura S.L.a quien se absuelve de todos los pedimentos.

Con imposición de costas a la parte actora'.

Por dicho órgano judicial y con fecha 10 de diciembre de 2015, se ha dictado Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'PARTE DISPOSITIVA:Dispongo efectuar subsanación de la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2015 en el siguiente sentido:

1.-En el Fundamento de Derecho Séptimo

a) Donde dice: 'De conformidad con el art. 196 de la LC , y por remisión al art. 394 y 395 LEC procede imponer las costas a la parte actora A.E.A.T.'.

Debe decir: 'De conformidad con el art. 196 de la LC , y por remisión al art. 394 y 395 LEC procede imponer las costas a la parte actora A.E.A.T. así como a la TGSS adherida a ésta'.

2.-En la Parte Dispositiva

a) Donde Dice: 'Con imposición de costas a la parte actora'.

Debe decir: 'Con imposición de costas a la parte actora a AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (A.E.A.T.) así como a la Tesorería General de la Seguridad Social'.

b)Donde Dice: 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubiesen formulado protesta en el plazo de cinco días- artículo 197.3 LC '.

Debe decir, 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación directo de conformidad con el art. 197.4 LC que tendrá carácter preferente'.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de laAgencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T.),recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso incidental, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se ejercita acción de reintegración prevista en el artículo 71 de la Ley Concursal mediante la que pretende la rescisión de un contrato de cesión en pago de deuda otorgado por la entidad concursada Obras, Caminos y Asfaltos SA a favor de la mercantil Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura, S.L., mediante la que la primera transmitía a la segunda el derecho de uso exclusivo en concesión de dos plazas de garaje situadas en los aparcamientos ubicados en la Calle Leganés de Getafe en pago de la cantidad que le adeudaba que ascendía a la suma de 36.300 euros, valorándose en 18.150 euros el derecho transmitido sobre cada una de las plazas. Se solicitaba en el suplico de la demanda que se declarase la ineficacia del referido contrato al haberse realizado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración del concurso y en una situación de clara insolvencia vulnerando el principio básico de la par conditio creditorum, en perjuicio de la masa activa y del resto de acreedores; y en consecuencia que se reintegrasen al patrimonio de la concursada los derechos sobre las plazas cedidas y se incluyese dentro de la masa pasiva del concurso el crédito ordinario de la mercantil Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura SL por importe de 36.300 euros.

La entidad concursada OCA SA se opuso a la demanda alegando en síntesis que, en base al artículo 5 bis de la Ley Concursal efectuó la comunicación al Juzgado de la existencia de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, previas al concurso, y en ese momento, al no obtener financiación bancaria, decidió comercializar las plazas de garaje, en los términos de la concesión administrativa, cediéndolas en pago de deudas por un valor muy superior al de mercado. Tales adjudicaciones lejos de producir un perjuicio, supusieron una mejora del pasivo al no tener que hacer frente a las cuotas y gastos de mantenimiento desde el año 2013. Añade que con la cesión en pago que, no alcanzó la totalidad de la deuda, se ha efectuado una quita superior a la del 50% incluida en la propuesta anticipada de convenio, por lo que no se ha producido el perjuicio exigido para la rescisión del acto realizado. La Administración Concursal también se opuso a la demanda alegando que el pago constituye un pago ordinario de la actividad empresarial de la concursada y esos actos están legalmente excluidos del objeto de la rescisión y que fue beneficioso para la misma, sin que se hubiera causado perjuicio alguno. La entidad Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura SL también se opuso a la demanda alegando ser totalmente ajena a las vicisitudes del concurso de acreedores y que la rescisión de tales operaciones realizadas, como la de litis, además de producir un perjuicio a terceras personas abocaría inevitablemente a la quiebra del aparcamiento, habiendo supuesto por el contrario la operación en su conjunto un beneficio para la concursada.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó íntegramente la demanda entendiéndose que con la operación realizada se ha minorado la masa activa del concurso pero, a su vez, se ha visto reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento; que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje ha sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%. Por ello, teniendo en cuenta que esa quita es superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada cuenta con más adhesiones que las necesarias para su aprobación, entiende que no han mermado las expectativas de cobro del resto de los acreedores ordinarios desestimando por ello la demanda. Frente a dicha resolución se interpone por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos: incongruencia omisiva en que incurre la resolución apelada por no resolver y examinar todas las cuestiones planteadas en la demanda e incongruencia en base a que el único argumento en que se sustenta el fallo presupone y, en consecuencia, prejuzga la ineludible aprobación judicial de la propuesta anticipada de convenio. Por ello, solicita que se revoque la resolución apelada y que se dicte otra estimando las pretensiones deducidas en la demanda iniciadora del procedimiento. La entidad concursada, la Administración Concursal y la mercantil Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura, SL, se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo se ha de dar respuesta a la argumentación contenida en el recurso de apelación relativa a que la sentencia adolece de incongruencia omisiva al no contener razonamientos específicos sobre determinadas cuestiones alegadas como fundamento de la demanda planteada, lo que más bien parece hacer alusión a una deficiente motivación. La incongruencia como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva presenta como elemento esencial el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional; y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva había de comprobarse la concurrencia de dos extremos: el efectivo planteamiento de la cuestión, cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el órgano jurisdiccional; y la ausencia de respuesta razonada por parte del mismo a esa concreta petición. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que para apreciar si existe incongruencia omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión, debiendo valorarse si razonablemente puede interpretarse el silencio como una desestimación tácita ( sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994 , 169/1994 y 30/1998 ). Asimismo es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas pues, según declara la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1996 , 'respecto a las primeras, no será necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita.'

No obstante ha de indicarse que los motivos de incongruencia y falta de motivación, son distintos. La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada al examinar los fines que la fundamentan, como son hacer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 de la Constitución Española ), o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 de la Constitución Española ); lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos; y para el caso de que éstos se interpongan, la motivación facilita el control de la sentencia por los Tribunales Superiores. Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( sentencia del Tribunal Constitucional 14/1991 ).

En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida pues en ella se resuelven los puntos litigiosos y se dan respuesta a las pretensiones planteadas por las partes en el procedimiento rechazándolas debidamente, sin que la íntegra desestimación de la demanda en ningún caso pueda equivaler a incongruencia pues la juzgadora ha dado respuesta a la pretensión de la actora precisamente desestimándola. Obviamente, conforme a la doctrina expuesta, el hecho de que por parte de la juzgadora a quo no se hayan analizado de forma expresa las alegaciones de la recurrente relativas a la fecha en que la operación se realizó y la situación económica de la concursada en ese momento; las singularidades de la operación idénticas a las que presentan muchas otras realizadas en el mismo momento y también impugnadas y la conducta de la concursada y diversas sociedades y patrimonios vinculados, todas ellas denunciadas en la demanda, no determina, en modo alguno falta de motivación ni, menos aún, de incongruencia omisiva pues, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesario que el juzgador dé una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de la parte hoy apelante en apoyo de su pretensión, que no es otra que la rescisión de una concreta operación realizada por la concursada y ello sobre la base de diferentes alegaciones, pretensión que fue rechazada razonándola debidamente, aunque no se analizasen todas las perspectivas que pueda tener la cuestión litigiosa, permitiendo las argumentaciones de la juez a quo conocer perfectamente cuál ha sido la ratio decidendi que ha conducido a la desestimación de la demanda. Todo ello unido a la falta de trascendencia práctica que resultaría de una eventual falta de motivación o incongruencia que no concurre, en la medida en que la recurrente no ha instado declaración de nulidad, lo que impide cualquier pronunciamiento en tal sentido conforme al artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hace que la excepción deba ser rechazada. En relación a esta cuestión alega también la concursada la imposibilidad de plantear la incongruencia omisiva de la sentencia al no haber sido denunciada a través del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 declara: 'El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que, para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. En el presente caso como se ha dicho ya no se ha omitido ningún pronunciamiento; se ejercitaba una acción de rescisión que ha sido desestimada. Lo que realmente es motivo de apelación no es la falta de pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida que no hubiera obtenido respuesta, sino el examen parcial de la pretensión de la demanda al no contenerse en la sentencia razonamiento alguno sobre varios de los argumentos contenidos en la demanda, lo que no integra el concepto de incongruencia omisiva.

Estamos ante una acción única de rescisión, basada en unos hechos que son origen de una pretensión única, cuyo último fundamento es el perjuicio para la masa de acreedores o la vulneración de la pars conditio creditorum, en cuyo ámbito se situó la sentencia apelada, pronunciándose sobre la única petición de la parte actora; por lo que no era preciso el complemento que autoriza el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio del examen de los argumentos no examinados en la sentencia que, a su vez, integran el motivo de apelación formulado en segundo término.

TERCERO.-Se fundamenta también el recurso de apelación en la incongruencia en que incurre la sentencia al fundamentar el fallo en el contenido de la propuesta de convenio que considera de ineludible aprobación judicial, prejuzgando y causándole indefensión. Hace alusión por tanto el motivo a la fundamentación jurídica en que el fallo se basa y a los criterios que han de contemplarse para dar lugar a la rescisión de la operación, por lo que es preciso hacer con carácter previo unas precisiones al respecto.

Pues bien, considera la actora que la operación realizada el 28 de febrero de 2013 consistente en una dación en pago efectuada por la concursada en favor de la entidad Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura SL para cancelar parcialmente la deuda existente entre ellas, en base al artículo 71 de la Ley Concursal causó perjuicio a la concursada, por lo que es conveniente previamente referir lo dispuesto en el citado precepto y en la doctrina del Tribunal Supremo interpretadora del mismo. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, introdujo un cambio relevante en el sistema de reintegración a la masa con relación al que se contenía en el Código de Comercio. En este Código, partiéndose de la desconfianza en la actuación del quebrado en el período anterior a la quiebra, declarada la nulidad de ciertos actos o posibilitaba su impugnación. Se trataba de un sistema mixto que, por un lado, establecía un principio de retroacción absoluta declarando nulos todos los actos de dominio y administración realizados después de la fecha a la que se retrotraían los efectos; y por otro lado, concedía acciones de impugnación de determinados actos. Ello planteaba un primer problema que era la fijación de ese período, sin límite temporal señalado, cuestión difícil de resolver dada la escasa información de que en ese primer momento se disponía. Y, en segundo lugar, se establecía una presunción de que todos los actos de los terceros que hubiesen contratado con el deudor en ese lapso de tiempo, eran perjudiciales para la quiebra, sin prueba en contrario; presumiéndose también el daño, que sin embargo, podía desvirtuarse mediante prueba en contrario. La Ley Concursal abandonando el sistema de retroacción, que califica de perturbador en su Exposición de Motivos porque originaba una grave inseguridad en los terceros contratantes de buena fe dada la indeterminación del plazo en que se apreciaba la nulidad, pretende eliminar los actos perjudiciales para la masa activa por medio de unas acciones de reintegración que califica como rescisorias. En la nueva normativa se suprime el elemento subjetivo del fraude como determinante de la acción ejercitada. Y se introduce un elemento temporal concreto (dos años) como período en el que se consideran sospechosos determinados actos, enumerando algunos de los que se deriva, con presunción iuris et de iure, perjuicio para la masa y otros que constituyen presunciones iuris tantum. De igual forma se recoge como elemento objetivo que define el sistema, el perjuicio como fundamento de la rescisión. Así, se ha pasado de un sistema basado en la averiguación de un ánimo fraudulento en los actos del deudor a otro en que el animus es irrelevante para el éxito de la acción, resultando definitivo el perjuicio que se produzca. Por ello, es preciso que se pruebe que existe un acto lesivo para la masa, no exigiéndose que se pruebe un nexo de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia.

Pues bien, el artículo 71 de la Ley Concursal en la redacción vigente con anterioridad a la reforma de 2 de octubre de 2015, de aplicación al caso, disponía bajo la rúbrica 'Acciones de reintegración':

1.-Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2.-El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración del concurso.

3.- Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º.- Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º.- La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

4.- Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5.- En ningún caso podrán ser objeto de rescisión: 1º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'.

La cuestión radica en primer término en perfilar el concepto de perjuicio patrimonial a los efectos de la rescisión concursal. En primer término es evidente que existe perjuicio cuando, como consecuencia de un acto del deudor, se reduce el activo patrimonial, sin que, como contraprestación, disminuya, de igual forma el pasivo. Así sucederá con los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos, cuando no exista equivalencia entre las prestaciones. Pero además de esta interpretación estricta, el artículo 71 admite también un segundo concepto amplio que comprende aquellos actos o negocios que supongan un perjuicio patrimonial indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro; es decir, un perjuicio a la masa de acreedores que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que se produce, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, dispondrían de una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada. Y es que la finalidad del sistema de reintegración es evitar que, en el período previo a la declaración judicial del concurso, el deudor lleve a cabo actos que pueden perjudicar la masa activa, debilitando su patrimonio que es la garantía de los acreedores. En este sentido el perjuicio se presume por la Ley, en el apartado 2, con presunción iuris et de iure, en los actos gratuitos ante la falta de contraprestación al aplazamiento patrimonial realizado por el deudor, y en los actos onerosos, en determinados supuestos. En estos casos, los actos del deudor realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, que necesitan prueba alguna sobre el perjuicio, de forma que la acreditación del hecho mismo y del momento en que tuvo lugar, determinan rescindible el negocio.

Por otro lado, en el apartado 3, se relacionan otros actos en los que si bien es necesario solo acreditar su existencia y el momento de su realización, con lo que se presume el perjuicio, se permite al deudor, mediante la oportuna prueba en contrario, acreditar que no existió ese perjuicio. Son las presunciones iuris tantum que describen ciertos supuestos de favorecimiento de acreedores especialmente vinculadas con el deudor, la constitución de garantías reales para garantizar deudas preexistentes o los pagos de obligaciones con garantía real y con vencimiento posterior a la declaración del concurso.

Fuera de estos supuestos, el perjuicio para la masa activa, generado de forma indirecta por quebrantamiento del principio de la paridad de trato se habrá de probar por quien ejercite la acción rescisoria ( artículo 71.4 de la Ley Concursal ). Además se establece que los actos realizados por el deudor en condiciones normales y que sean ordinarios de su actividad empresarial o profesional en ningún caso pueden ser objeto de rescisión si se realizan en una situación de normalidad.

La doctrina del Tribunal Supremo en interpretación del citado precepto como son las Sentencias de 16 de septiembre de 2010 , 27 de octubre de 2010 , 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 indican que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 ) como de actos, 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par conditio creditorum (paridad de trato de los acreedores)'.

Sobre este particular la sentencia de 26 de octubre de 2012 señala: 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par conditio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( artículo 76 de la Ley Concursal ) y, además, debe carecer de justificación'. En el momento de definir el objeto de la rescisión, la Ley Concursal utiliza el término 'acto' cuya amplia significación permite comprender tanto los negocios o contratos bilaterales con prestaciones recíprocas como los negocios unilaterales y actos de cumplimiento o de ejecución de una obligación. Tratándose de pagos el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 26 de octubre de 2012 , reiterada por la de 24 de julio de 2014 , que: 'En el caso de los pagos, aunque conllevaran una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el período sospechoso de los dos años previos a la declaración del concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que puedan privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par conditio creditorum'.

La dación en pago, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014 , implica un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria. Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación. Aunque la naturaleza y alcance de la dación en pago no presente, en principio, inconveniente alguno en orden a su posible idoneidad, como negocio de disposición patrimonial, para operar la lesión del derecho de crédito; no obstante, de ello no se infiere automáticamente el carácter perjudicial, bien desde la perspectiva patrimonial propiamente dicha que proyecte la dación en pago realizada, o bien desde su posible incidencia en el principio de paridad de trato que informa el proceso concursal. De esta forma aunque se realice un pago vencido y exigible, pueden concurrir circunstancias excepcionales que lo priven de justificación por vulneración de la par conditio creditorum, lo que ocurrirá cuando se realice por el deudor en un momento temporal en el que estuviera en un claro estado de insolvencia y se hubiera solicitado el concurso o debiera haberlo sido ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2013 ).

CUARTO.-En el presente supuesto es preciso analizar si el mismo sería incardinable en el apartado 4 del artículo 71 de la Ley Concursal , que prevé un supuesto residual al establecer que en todos los demás casos 'el perjuicio debe ser probado por quien ejercite la acción rescisoria'. Es decir, no estamos ante un acto incardinable en alguna de las presunciones 'iuris tantum' de perjuicio patrimonial, ni en ninguna de las presunciones 'iuris et de iure' de perjuicio, por lo que la parte actora ha de acreditar el perjuicio para la masa del acto o negocio jurídico como hecho constitutivo de su pretensión de reintegración a la masa.

Pues bien, en este caso, no existe duda de que la entidad concursada adeudaba a la mercantil Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura SL la cantidad de 36.300 euros, IVA incluido, y para su pago el día 19 de mayo de 2013 se otorgó escritura pública de dación en pago por la que la concursada le cedía el uso de dos plazas de garaje, asignándose un valor unitario de 18.150 euros.

La dación en pago se realizó tras haber procedido la concursada a comunicar al juzgado competente para la declaración de su concurso el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, al amparo del artículo 5 bis de la Ley Concursal . Tal acuerdo no se obtuvo y dos acreedores Mercantil Sistemas Técnicos de Encofrados SA y D. Cipriano , presentaron en abril y mayo, respectivamente, solicitud de concurso necesario de OCA SA, solicitudes a las que se acumularon muchas otras presentadas en el mes de mayo, dictándose auto por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ourense, con fecha 28 de mayo de 2013 por el que se declaraba en concurso necesario a la entidad. La existencia de una situación de insolvencia de la concursada en ese momento se reconocía expresamente por la misma en el escrito presentado ante el Juzgado de lo Mercantil para comunicar el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación, según se deduce del Decreto de fecha 5 de noviembre de 2012 obrante, en autos, en el que se acuerda dejar constancia de dicha comunicación a los efectos legalmente previstos, y se deduce también del informe de la Administración Concursal, referido en la demanda, en el que examinando los tres ejercicios que precedieron a la declaración de concurso concluye que la empresa concursada ha tenido un endeudamiento muy elevado en todo el período considerado, que su capacidad para devolver y hacer frente a las deudas comerciales era prácticamente nula en esos ejercicios, y que la probabilidad de suspender pagos era alta según un análisis multidimensional específico para tal valoración, añadiendo que existían más de 85 procedimientos abiertos a la concursada en el ejercicio 2012 y anteriores ejercitando acciones de reclamación de cantidad con un porcentaje elevado de ejecuciones iniciadas. Esa situación de insolvencia ciertamente desembocó en la declaración de concurso necesario mediante auto de fecha 28 de mayo de 2013 , allanándose la concursada a esa tal calificación mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2013, después de haber pretendido que fuera de concurso voluntario; sin que del hecho de que ahora, en fechas recientes hubiera hecho un pago a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria deba necesariamente de deducirse que se trata de una empresa solvente, pues muchas son las circunstancias o acontecimientos que pudieron tener lugar desde el momento en que se realizaron las operaciones cuya rescisión se pretende hasta la realización del pago que se alega. Para determinar si el pago así realizado mediante la cesión tiene carácter perjudicial para la masa ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en el momento en que el negocio se celebró, sin tener en cuenta datos o hechos acaecidos con posterioridad como es la aprobación provisional de un convenio en el seno del concurso en el que se admitió una quita de más del 50%, a la que ya se ha adherido el 57,654% del pasivo ordinario. Y es que en el momento en que la concursada decidió realizar el pago mediante la transmisión de activos se desconocían las condiciones del convenio tanto por parte de la cedente como por parte de la cesionaria y además, el convenio no incluye solamente una quita sino también un aplazamiento en el pago, en cinco años naturales sucesivos a contar desde de la firmeza de la resolución aprobatoria del mismo, de forma que el primer y segundo año se abonaría un 10%, un 20% el tercer año y el resto el cuarto y quinto año, por lo que en términos de valor actualizado neto la quita, de cumplirse el convenio, sería muy superior al 50%. Si tal circunstancia carece de virtualidad, a estos efectos, aunque se hubiesen valorado el uso de las plazas de garaje en una cantidad superior al valor de mercado, el principio pars conditio creditorum ha de entenderse vulnerado al anteponerse a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso, viendo satisfecho ese acreedor, al menos parcialmente, su crédito, al margen del mismo, frente a los demás que habrán de esperar a su resolución, sin saber si en algún momento llegarán a cobrar sus deudas o en qué cuantía. En cualquier caso la entidad cesionaria junto con todas las demás entidades cesionarias de derechos similares al de litis, han podido sufrir una pérdida aproximada de un 50% de su crédito, pero los restantes acreedores, en caso de que el convenio llegara a aprobarse, además de la misma quita deberán soportar un aplazamiento en el pago de su crédito que determina una pérdida de valor muy superior, debido al transcurso del tiempo. De esta forma se considera existente un perjuicio indirecto por quebrantamiento del principio de trato igualitario, por razón de que el pago realizado, unido a los otros treinta y cuatro que dieron lugar a los correspondientes incidentes concursales, se ha favorecido injustificadamente a unos acreedores en detrimento de otros. Y es que el contrato cuya rescisión se solicita no es operación única o aislada sino que, se integra en otra mucho mayor que alcanza un elevado número de derechos de uso de plazas de garaje con varios aparcamientos en Madrid, cedidas a diferentes empresas, cuya rescisión incrementaría la masa pasiva del concurso en 4.428.600 euros, que podía tener incidencia significativa en el resultado del concurso.

No se comparte el argumento vertido en la resolución apelada relativo a que si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de todas las plazas de garaje cuyo uso se cedió desde el ejercicio 2013 hasta la actualidad, gastos que tendrían la consideración de créditos contra la masa, lo que redundaría en beneficio de los acreedores concursales. Y ello porque si bien la titularidad del uso de las plazas y su mantenimiento tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación, pues de otra manera no podía entenderse que la concursada hubiera aceptado tales derechos en pago de sus créditos, no pudiendo tampoco considerarse que se trata de derechos de uso de difícil comercialización pues, realmente, si así fuera iría contra toda lógica mercantil que al menos treinta y cuatro entidades, acreedores de la concursada los hubieran aceptado en pago de sus deudas y con una reducción importante.

La Administración Concursal alega que las operaciones de cesión en pago realizadas constituyen actos ordinarios de la actividad de la concursada que por ello no puede ser objeto de rescisión conforme al artículo 71.5 de la Ley Concursal . La norma contrae tal calificación, literalmente, a los actos propios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. Si bien el precepto parece operar como un límite a la acción y facultad rescisoria, en realidad también encuentra fundamento en la ausencia del presupuesto objetivo de dicha acción, ya que, por principio, tales actos ordinarios, así entendidos, realizados en condiciones normales las habituales o usuales en el propio tráfico mercantil, no causarían un perjuicio a la masa activa en la medida en que, con la correlativa y equivalente contraprestación, y sin ocasionar una disminución patrimonial ni una alteración del trato paritario, han posibilitado la continuidad empresarial y potencialmente la generación de rendimientos. El análisis del concepto de normalidad no parece que deba efectuarse desde una perspectiva jurídico negocial, es decir, si en el acto se produce o no un equilibrio en las prestaciones de las partes. Más bien habrá de hacerse desde una perspectiva económica, es decir, si se corresponde con la manera habitual de llevar a cabo ese tipo de actos en ese sector del tráfico. Y ello analizando conjuntamente el negocio jurídico realizado, ponderando si existe o no elemento o característica que lo singularice en relación tanto al modo de efectuarse este tipo de operaciones en ese sector del mercado cuanto a la propia operativa observada previamente por esa concreta empresa. También habrán de tenerse en cuenta en esa valoración factores como la inmediatez o no de la realización del acto con la solicitud de concurso, la situación económica en que se encontrase la empresa en el momento, los vínculos o relaciones con otras partes o afectados en el negocio, el propio conocimiento que el deudor pudiera tener de su situación de insolvencia, la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación, etc. Y en este caso no puede considerarse un acto ordinario de comercio el pago de una deuda de elevada cuantía, correspondiente a facturas emitidas desde el mes de febrero hasta el mes de septiembre de 2012, el realizado en febrero de 2013 en el momento justamente anterior a la declaración de concurso y tras haber puesto en conocimiento del Juzgado al que correspondía su conocimiento el inicio de negociaciones para obtener un convenio; operación que ha de observarse en relación a otras treinta y tres, en las que la concursada procedió de idéntica forma, pues en modo alguno se compadece con la actuación regular de la deudora, y mucho menos se puede admitir que se hubiera realizado en condiciones normales, pese a que la deuda estaba vencida y era exigible.

Ha de señalarse, por último, que no es preciso examinar las relaciones o vínculos existentes entre la concursada y otras empresas que figuran como acreedoras en el concurso ni las condiciones en que se realizó la cesión de créditos de otras acreedoras en relación a su influencia en el sentido del voto en el convenio, pues son cuestiones totalmente ajenas a la acción rescisoria ejercitada que ninguna influencia pueden tener en su resolución; y, por otro lado, tampoco es preciso valorar la prueba documental incorporada en este recurso al referirse a resoluciones o peticiones recaídas en el procedimiento concursal, posteriores al momento en que las operaciones objeto de rescisión se realizaron que como se ha dicho ninguna transcendencia tienen para la resolución de la litis.

En suma, por todo lo expuesto, apreciándose un perjuicio a la masa activa por el quebrantamiento del principio de paridad de trato procede, estimando el recurso de apelación interpuesto, rescindir el negocio realizado consistente en el pago mediante la cesión operada, surgiendo en la entidad receptora del pago la obligación de restituir los derechos cedidos o entregar el valor que tuvieran en el momento del negocio, sin que pierda su derecho de crédito, que tendría la consideración que tenía de crédito ordinario, no compartiéndose la alegación de la concursada relativa a que la rescisión de la operación supondría un perjuicio para los demás acreedores pues el crédito de la entidad cesionaria tendría la calificación de crédito contra la masa, conforme al artículo 73.3 de la Ley Concursal y, por tanto, sería abonado sin sujeción al convenio. Y ello porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 , 'la rescisión de la dación en pago provocó que los bienes transmitidos deban retornar a la masa del concurso y, consiguientemente, que la insatisfecha acreedora siga siendo titular de un crédito contra la concursada, cuya calificación será la que le hubiera correspondido en el trámite destinado a ese fin.

Cierto que, según la norma del apartado 3 del artículo 73 de la Ley 22/2003 , la estimación de la acción rescisoria normalmente provoca 'ex lege', una calificación del crédito de la adquirente de los bienes -contra la masa o subordinado, en sus respectivos casos-. Pero tal calificación solo es precisa, como la propia norma establece, cuando, como consecuencia de la rescisión, surja a favor de una de las partes del acto rescindido el derecho a una prestación'. Y este no es el caso, pues de la rescisión deriva exclusivamente la ineficacia de la dación y la devolución por la acreedora de los derechos que le habían sido entregados, subsistiendo el crédito que tenía, sobrevenidamente insatisfecho.

QUINTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada, imponiéndose a las demandadas las ocasionadas en la instancia.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado-Jefe D. José Mª Pérez Álvarez, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sentencia, de fecha 2 de diciembre de 2015 , aclarada por Auto de fecha 10 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense , en autos de Incidente concursal de rescisión, seguidos con el n.º 189/2013 0019, Rollo de apelación núm. 126/16, que se revoca acordándose la rescisión de la escritura de dación en pago de fecha 19 de mayo de 2013 suscrita por la concursada y la entidad Andamios Motorizados de Estudio de Arquitectura SL, y, en consecuencia, esta entidad deberá figurar en la masa pasiva del concurso con un crédito ordinario contra OCA S.A., por importe de treinta y seis mil trescientos euros (36.300 euros), debiendo reintegrar a la masa activa el valor que tuvieran los derechos cedidos cuando salieron del patrimonio de la concursada, más el interés legal; imponiendo a las demandadas las costas causadas en la instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar,en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.