Sentencia CIVIL Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 264/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000264/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001072/2015
SENTENCIA Nº 428/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a trece de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS 1072/2015
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de
apelación en virtud del recurso entablado por D. Juan Ignacio , habiendo intervenido en la alzada dicha
parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. GIMÉNEZ VIUDES y dirigida por el
Letrado Sra. GARCIA FERNÁNDEZ, y como parte apelada DOÑA Carla , representada por el Procurador
Sr. MASERES SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado Sra. TRIVES GRAU.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 31 de octubre de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo desestimar la demanda entablada por D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D.

Vicente Giménez Viudes frente a Dª. Carla , representada por el Procurador D. Javier Maseres Sánchez y acordar mantener el derecho de alimentos de los hijos Millán y Lorenza , así como el derecho a la pensión compensatoria a favor de Dª Carla , conforme se fijó en la Sentencia nº 488/2008 de 24 de octubre de 2008 de este juzgado, manteniendo, todos los pronunciamientos fijados en esa resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 264/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de noviembre de 2017.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas presentada en solicitud de extinción de las pensiones alimenticia y compensatoria del hijo mayor y la esposa (fijadas de mutuo acuerdo en el año 2008 en 300 y 150 euros mensuales respectivamente),así como interesando la reducción a 150 euros mensuales de la correspondiente de alimentos de la hija común(también convencionalmente establecida en 300 euros mensuales);todo ello en base al supuesto empeoramiento patrimonial del actor,la falta de aplicación al trabajo y estudios del hijo común y el trabajo remunerado de la esposa,circunstancias todas que rechaza la resolución ahora impugnada.

El demandante, disconforme con dicho pronunciamiento, interpone recurso de apelación reiterando las alegaciones inicialmente expuestas en su demanda y denunciando que se ha producido una errónea valoración de la prueba,reiterando en esta segunda instancia sus pretensiones modificativas y la subsiguiente revocación de la sentencia apelada.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en su escrito de oposición en el acierto de la resolución que es objeto de recurso.



SEGUNDO .- Sobre la situación patrimonial del actor.

El apelante,reiterando las alegaciones de su demanda,manifiesta que ha tenido una importante pérdida de ingresos desde la fecha del convenio hasta la actualidad, pues en 2007 tuvo un rendimiento neto de 15.465 euros y en 2008 de 14.101 euros,obteniendo un rendimiento negativo en su negocio a partir de 2011,habiendo tenido que solicitar en 2010 y 2014 sendos préstamos ICO por importe de 16.000 y 20.000 euros, adquiriendo en 2009 una vivienda por la que paga 750 euros trimestrales de préstamo. Que además fue demandado en 2015 por el impago de pensiones por la cantidad de 16.871,38 euros. Afirma igualmente que su falta de liquidez le obligó en 2015 a contratar con un tercero,al que cedió la maquinaria y deudas de su negocio a cambio de un sueldo de 1550 euros mensuales. Todas estas circunstancias le impiden,en su tesis, abonar las pensiones establecidas.

La sentencia de instancia razona, en orden a la desestimación de dichas alegaciones, que ' durante el tiempo de casados no se efectuó compra de casa alguna, en tanto que después del divorcio adquiere casa con garaje, que según la documentación obrante en autos tiene 120m2, por mucho que haya negado esta superficie el actor, lo cierto es que no aporta prueba en contra y a él le corresponde desvirtuar dicha inexactitud, si es que lo es, por lo que, como manifestó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, si adquiere una vivienda con garaje de una superficie de 120m2,algo que no es habitual en nuestros días, es porque considera que tiene capacidad para hacer frente al pago, lo cual reconoce el propio actor, pero ciñéndonos al dato objetivo que es la declaración de renta, en el 2008, que es cuando se firma el convenio, se reflejan 70.781,90€, en 2011 84.059,87€, al año siguiente 90.047,61€, en 2013 77.912,50€, es decir, todos estos años son superiores al momento en que se firmó el convenio y sólo en 2014 descienden a 60.000€ y son inferiores, pero en 2015, cuando se presenta demanda, vuelven a ser superiores, 77.146€. Por otro lado desde el divorcio, además de adquirir una casa y un garaje, era ya propietario del 100% de la vivienda de 374m2de DIRECCION000 , adquiere 3 vehículos especiales (agrícolas), además de los 3 que ya tiene, tal y como figura en la documentación de consulta integral efectuada por el Juzgado en el procedimiento de ejecución y aportada a estos autos, donde se refleja un saldo en la Caja Rural de 1727,68€ y en el Santander de 5232,24€ y 9822,24€, por lo que no se entiende que no pague a la Comunidad cuando tiene dinero en el Banco para ello.Hay un dato significativo y es que el 30/06/2015 recibe la demanda ejecutiva por el impago de pensiones (Doc 3 de la contestación) y a partir de esa fecha se formaliza contrato y comodato (Doc 24 y 25 de la demanda), con una cesión sujeta a un contrato indefinido pero con posibilidad de desistimiento (Cláusula 4ª del doc 24 de la demanda) Cesión que se justifica para el pago de las deudas, el testigo reconoce que se queda el negocio a cambio de pagarle las deudas, para ello se hacen cálculos y por eso rebaja la nómina cuando no le salen las cuentas, pero cuando es interrogado respecto a dónde está el negocio, por cuanto ni se fija un plazo ni lo que está contando se refleja en el contrato, no sabe dar más explicación, lo que hace bastante increíble el contrato. A mayor abundamiento, da a entender que no sabía nada del actor sólo de oídas que no le iba bien pero así, de primeras, le da 3000€ para que se compre un coche nuevo (con fecha matriculación 26/5/2016, doc 1 de la contestación, cuando aún no había contrato laboral) y ya se lo descontará cuando hagan el negocio.

Intenta explicar que hay que hacer papeles y eso lleva tiempo, formalizan contrato con 1920€ mensuales y luego dice que baja a 1550€ pero solo se documenta con la factura, como otras manifestaciones vertidas.

Todo ello junto al hecho de que mientras depuso pretendía dar explicaciones antes de que se las pidieran y no sabía explicar lo que cualquier hombre de negocios hubiera hecho, de tratarse de un verdadero negocio, hacen dudar a esta Juzgadora de que las circunstancias sean como se pretenden hacer ver. Manifiesta la parte actora que tuvo que pedir créditos y refinanciarse que no debía invertir en lo que debía, pero estas son circunstancias causadas por el propio actor, por tanto, es voluntad del actor que sus circunstancias cambien al adquirir una casa, un garaje y hasta 4 vehículos (3 para la actividad y 1 para uso propio) que hay que pagar y mantener, es una circunstancia provocada por el propio actor, querida voluntariamente y asumida, que no puede ser valorado como cambio de circunstancias para una modificación de las obligaciones que conocía tenía y debía asumir. A pesar de la situación que nos cuenta de encontrarse superado por los pagos, lo cierto es que no se desprende de bien alguno para poder pagar las deudas y pese a manifestar que tenía que pagarle a los bancos, nunca le embargaron, como él mismo reconoció, ni ha aportado a autos se le reclamase judicialmente ninguna deuda, salvo el impago de pensiones.' Esta Sala asume y da por reproducidos los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia.

Debemos recordar que ( SAP de Murcia(secc 4ª) de 28 de febrero de 2013 , reiterando otras anteriores),que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales,no los declarados fiscalmente, y que determinar quien tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos,tal y como resulta de los arts. 770,1,1 º y 217,3º de la LEC . Las dudas sobre la capacidad económica del actor ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los arts. 217 y 307 de la LEC ( SAP Murcia,secc 4ª, de 27 de noviembre de 2014 ).

Efectivamente, cuando en el año 2008 el apelante asumió una deuda en concepto de pensiones de 750 euros mensuales lo hizo sin duda porque los ingresos de su actividad eran superiores a los que declaraba fiscalmente (unos 15.000 euros netos de beneficio), no habiendo acreditado cuales eran los otros no declarados que le permitieron asumir una deuda anual de 9.000 euros solamente por el concepto de pensiones,así como adquirir en 2009 una vivienda por la que paga 250 euros mensuales más. Por otra parte,coincidimos con la juzgadora a quo en que el actor no ha demostrado cuales son las circunstancias económicas verdaderas en las que se ha producido su 'asociación' laboral con la empresa GOMARIZ CARBONELL, resultando incomprensible la falta de documentación de la cesión del negocio que dicen se ha producido, salvo que existan otras circunstancias distintas que han sido ocultadas y que impiden considerar acreditado el empeoramiento patrimonial pretendido.

A mayor abundamiento, si fuese cierto que ahora tiene un sueldo mensual de 1550 euros, ello representaría 18.600 euros anuales, es decir, unos ingresos superiores a los que él mismo afirmaba obtener de su negocio en el año 2008,por lo que su capacidad económica, lejos de disminuir habría mejorado, de tal manera que si con 15.000 euros que declaraba entonces podía pagar 750 euros mensuales de pensiones, también podría seguir haciéndolo con lo que afirma percibir ahora mensualmente.



TERCERO.- Sobre la extinción de la pensión compensatoria.

En segundo lugar pretende el actor que se declare extinguida la pensión compensatoria porque 'es evidente que la SRA Carla está trabajando' ya que se ha mantenido durante los meses que aquél no ha pagado la pensión y además se iba a trasladar a vivir a la localidad de Rojales.

La sentencia de instancia se limita a decir sobre este particular que '.. al ser dos hijos, entonces, menores de edad, ambos progenitores, en el momento de la redacción y aprobación del convenio, valoraron tanto el interés económico de las menores como su propia capacidad económica. Teniendo en cuenta que el esposo era consciente de que la esposa no había trabajado durante el matrimonio y la edad que tenía para su inserción en la vida laboral y la posibilidad de que pudiera satisfacer sus necesidades por ella misma. Dicha cantidad no quebranta el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146CC , puesto que se considera ponderada y equitativa en función de las necesidades de los menores, atendida su edad y situación escolar y laboral, así como la situación de la madre, al tiempo que se estima que es susceptible de hacerla efectiva el obligado y progenitor, quien se comprometió a su pago y ha visto esos años incrementados sus rendimientos y su patrimonio'.

En realidad, no se valora en la sentencia si se considera o no acreditado que la esposa está trabajando, extremo que se afirmaba en la demanda y que no se reitera en el recurso, donde simplemente se afirma que 'es del todo punto imposible que no haya encontrado trabajo'. La única referencia a esta circunstancia la encontramos en el interrogatorio de la demandada, que manifestó que cuando 'le sale' limpia alguna casa porque con el dinero que le da el esposo no le llega para vivir.

Al respecto debemos recordar que la pequeña Jurisprudencia de la Audiencias Provinciales tiene establecido que los trabajos carentes de estabilidad y de entidad económica no pueden tener la transcendencia de extinguir o rebajar la pensión compensatoria que se convino entre las partes, tal y como acontece en el caso enjuiciado, donde no ha quedado demostrado que la esposa tenga un trabajo remunerado estable de tal entidad que permita considerar superado el desequilibrio patrimonial reconocido por el actor al suscribir el convenio regulador que ahora pretende modificar, por lo que dicha pretensión también debe ser desestimada.



CUARTO.- Acerca de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor y reducción a 150 euros de la hija común.

En tercer lugar se argumenta en el recurso que el hijo no estudia ni trabaja y que la madre no le permite acceder a un puesto de trabajo,por lo que la pensión del mismo debe quedar extinguida.

La resolución impugnada rechaza también dicha petición razonando que 'como viene reconocido jurisprudencialmente, el mero hecho de que el hijo sea mayor de edad no supone la extinción del derecho a alimentos, pues, para ello, debe poder mantener una vida económica independiente y de cierta estabilidad, lo cual no puede decirse cuando ni siquiera se ha incorporado a la vida laboral, como lo acredita el hecho de estar inscrito desde el 16/12/2015 en el Servef y el informe de vida laboral. El padre manifiesta que le ofrece enseñarle en su empresa pero hasta después de presentada demanda no será mayor de edad y, en tanto no tenga 18 años, no podrá sacarse el carnet, por ello, en octubre está en la autoescuela, como se acredita en el documento 42 del actor. Así pues, cuando se presenta la demanda, el menor no puede conducir uno de los tractores del padre y para cuando tenga carnet, el padre ya no le puede dar trabajo porque ha cedido los tractores a Gomariz, salvo que haya desistido del contrato y recupere la posesión .' Sobre esta cuestión debemos recordar que el artículo 152,5º del Ccivil establece que procederá la extinción de la pensión de alimentos cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En este sentido,la STS de 28 de octubre de 2015 con cita de otras sentencias de 8 de noviembre de 2012 y 17 de junio de 2015 , ha declarado conforme al art. 142 del C. Civil que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento. Es decir, que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos mayores de edad, no puede prolongarse indefinidamente en función solamente de los deseos del hijo en la ampliación de su formación y,aun en mayor grado, cuando esa mayor formación ofrezca reiteradamente resultados negativos derivados de una falta de esfuerzo y aplicación al estudio,o bien de su abandono sin causa justificada.

En el caso que se nos somete a revisión nos encontramos con un hijo alimentista que el pasado 19 de octubre de 2017 cumplió veinte años de edad, que no estudia desde los dieciséis años y que no consta que haya realizado una búsqueda activa de empleo(pues el simple hecho de estar apuntado en el servicio público correspondiente como demandante solamente es un indicio), acceso al mundo laboral que además está dificultado por su falta de formación,únicamente imputable al mismo, hechos que actúan como premisas conducentes a la conclusión pretendida por el demandante sobre la procedencia de declarar extinguida la pensión de alimentos preexistente, pues lo contrario supondría,como significara la STS de 1 de marzo de 2001 , favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a ser un verdadero 'parasitismo social'(sic), al obligar a los progenitores a continuar manteniendo a quien no hace nada por remediar esa necesidad.

Finalmente, rechazamos la reducción de la pensión de alimentos de la hija común ,por cuanto, como ya hemos expuesto,no consideramos demostrado el empeoramiento patrimonial pretendido y, por el contrario, la extinción de la prestación alimenticia del hijo mayor determina un aumento de la capacidad económica del alimentante, que cuadyuva al mantenimiento de la pensión alimenticia de aquélla.

En definitiva,procede declarar, sin efecto retroactivo, la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, desestimando el resto de los motivos de impugnación deducidos en el escrito de apelación, tal y como ha quedado expuesto.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Ignacio contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 dictada en los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 1072/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir;en los siguientes términos: Con efectos a la fecha de la presente resolución se declara extinguida la pensión de alimentos del hijo común Millán , sin hacer expresa condena en las costas de primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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