Sentencia CIVIL Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1059/2015 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 1059/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE MATARO

JUICIO ORDINARIO NÚM. 148/2014

S E N T E N C I A Nº 428/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró con el nº148/2014 a instancia de la entidad mercantil PRO-MOCIÓ, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAN MANUEL FÀBREGAS AGUSTÍ y dirigida por el Letrado D. Antoni Pous Saltor; contra Dña. Clara y D. Mario , representados por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTÍNEZ y defendidos por la Letrada Dña. Mayra Pírez Pérez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos en fecha 10 de julio de 2015, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 15 de enero de 2014 por el Procurador de los Tribunales JOAN MANUEL FÀBREGAS AGUSTÍ en nombre y representación de PRO-MOCIÓ S.L. contra Mario y Clara , y

Debo declarar y declaro: a) Que no existen ninguna servidumbre que grave la finca registral NUM000 propiedad de PRO-MOCIÓ SL en beneficio de la finca registral NUM001 propiedad de los demandados y b) Que los demandados no tienen derecho a tener obertura de ventilación desde la finca registral NUM001 de servicio a la terraza de la parte actora y se condene a la demandada a taparla con material translucido, permitiendo tener luz, pero no vistas

Debo desestimar y desestimo la pretensión de que los demandados no ostentad derecho a seguir manteniendo aparatos de aire acondicionado descritos que dan servicio al local de la parte demandada y no se autoriza a la parte actora a desconectarlos y retirar los mismos.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 15 de enero de 2014 por el Procurador de los Tribunales EDUARDO ENTRALLA MARTÍNEZ en nombre y representación de Mario y Clara contra PRO-MOCIÓ, S.L. y

Debo declarar y declaro que la cubierta del altillo propiedad del actor reconvencional reviste carácter comunitario;

Debo desestimar y desestimo la petición de condena a los demandados reconvencionales a no hacer uso de la mencionada cubierta, habida cuenta su condición de elemento común, y no como si de una terraza privativa se tratara y, en su consecuencia, no procede retirar la escalera de acceso a la misma.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia la representación procesal de la entidad mercantil PRO-MOCIÓ, S.L interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 14 de septiembre de 2015, dándose traslado mediante diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2015 a la parte demandada a fin de que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada; verificando dicho traslado mediante escrito de oposición al recurso de fecha 30 de octubre de 2015 con entrada en el órgano judicial el 2 de noviembre de 2015; tras lo cual, por diligencia de ordenación de fecha 3 de noviembre de 2015, se acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2017.

CUARTO.-En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente Magistrado suplente D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

El proceso se inicia con la demanda formulada por la entidad mercantil PRO-MOCIÓ, S.L. frente a Dña. Clara y D. Mario de fecha 14 de enero de 2014 ejercitando una acción negatoria de servidumbre e inmisiones, que se tramitó por los cauces del juicio ordinario; alegando, en síntesis, que la citada mercantil es propietaria del inmueble sito en la CALLE000 , NUM002 de Mataró (finca registral NUM000 ). El título adquisitivo de la sociedad actora deriva de la aceptación de la herencia el 28 de octubre de 2010 de Dña. Catalina -fallecida el 19 de julio de 2010- por su hijo D. Aurelio quien, a su vez, la transmitió por venta el 17 de abril de 2012 a su esposa Dña. Estela , administradora con mayoría capital social de la entidad mercantil demandante. Dicho inmueble, manifiesta la demandante, se halla integrado por dos plantas y dos terrazas, la primera de dichas terrazas está situada a nivel del primer piso a continuación del comedor y, a un nivel superior, se encuentra la otra terraza con proyección a la CALLE001 , estando ambas comunicadas por una escalera. Afirma la demandante, que los demandados tienen instalados dos aparatos de aire acondicionado en la terraza situada a nivel superior y, otro, anclado en la pared medianera de un edificio colindante y que disponen de una abertura en la terraza en forma de ventana rectangular y funcionalmente abatible que les permite ventilar el local de su propiedad que se halla en el mismo inmueble que la finca de la actora y que constituye la registral NUM001 titularidad de los demandados.

Pretende, por tanto, la actora en el suplico de la demanda que: a) Se declare la inexistencia de servidumbre que grave la finca NUM000 , propiedad de PRO- MOCIÓ, S.L. en beneficio de la finca registral NUM001 , propiedad de los demandados; b) Se declare que los demandados no ostentan derecho a seguir manteniendo los aparatos de aire acondicionado descritos los cuales dan servicio al local propiedad de los demandados, y se autorice a la parte actora a desconectar y retirar los mismos; c) Se declare que los demandados no ostentan derecho a tener la abertura de ventilación que desde la finca registral NUM001 que da a la terraza de la parte actora, y se condene a los demandados a tapiarlo con material traslúcido, permitiendo luces, pero no vistas; d) Se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y, e) Se impongan a los demandados las costas del procedimiento.

Los demandados, propietarios registral NUM001 , se oponen a la demanda por medio de escrito de fecha 21 de marzo de 2014, alegando, resumidamente, la falta de legitimación activa de la actora al no ser titular de los espacios físicos en los que se encuentran ubicados los aparatos de aire acondicionado, disponiendo la finca de la actora de una terraza en la fachada sur en la primera planta, y otra terraza en la segunda, pero no dos terrazas en la primera planta a dos niveles como manifiesta en la demanda, en tanto que, la segunda, no es tal, sino una cubierta de nueva construcción que forma parte de la planta primera del local comercial propiedad de los demandados ubicada en la registral NUM001 , estando situadas las dos instalaciones de aire acondicionado de la denominada por la actora segunda terraza, en la cubierta del local titularidad de los demandados y, el tercer aparato de aire acondicionado que sirve a dicho local se halla ubicado en la pared medianera de otro edificio colindante situada entre ambos predios en la que también se encuentra instalado otra unidad de acondicionamiento de aire que suministra ventilación climatizada a la vivienda propiedad de la actora, estando previstas la ubicación de climatizaciones tanto por la anterior propietaria del edificio Dña. Catalina madre de los demandados, como en el proyecto de reforma y ampliación del local de su propiedad. De otro lado, afirman los demandados, que tales aparatos no provocan molestias reales, sino que la situación conflictiva proviene por cuestiones familiares ya que las instalaciones de climatización se encontraban en el edificio desde el año 2007 en el lugar en el que la normativa urbanística disponía. En cuanto a la ventana abatible sobre una estructura de vidrio cuyo cierre pretende la actora y que se hallaría en la finca de la demandante negando vistas y ventilación que proporcionaría dicha abertura, afirman los demandados que nunca la actora planteó queja sobre tal cuestión y que no existe inconveniente en la colocación de un vinilo opaco en esa franja y que, en su caso, las inmisiones a la intimidad o vistas afectarían a las personas que habitaran la vivienda, pero al revés como pretende la actora. Concluyendo, consideran los demandados, que dos de los aparatos de aire acondicionado están instalados en la cubierta de la finca de su propiedad; que dicha instalación ya fue prevista por la madre de los demandados años atrás; que dichos sistemas de ventilación resultan inocuos; que el tercer aire acondicionado se halla anclado en la pared medianera del edificio de la finca colindante; que la pequeña franja de vidrio transparente se halla en pared medianera y que la actora ha actuado con mala fe y abuso de derecho. Formula demanda reconvencional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminaba suplicando que: a) Se declarase que la cubierta del altillo de su propiedad reviste el carácter de elemento comunitario; b) Que se condene a la demandada reconvencional a no hacer uso de la mencionada cubierta y, en consecuencia, se retirase la escalera de acceso a la misma; c) Que se condene a la demandada reconvencional a estar y pasar por dichas declaraciones y, d) Que se condene en costas a la demanda reconvencional.

En fecha 26 de junio de 2014, la parte reconvenida formuló contestación a la demanda reconvencional en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y proponer prueba documental, solicitaba la íntegra desestimación de la demanda reconvencional y la imposición de las costas a la parte reconviniente.

En 10 de julio de 2015, se dicta sentencia en la que se acogen parcialmente las pretensiones de la actora y parcialmente las de la demandada reconvencional en el sentido antes expresado, con los pronunciamientos, en lo que al presente recurso interesan, de mantener la conexión y ubicación de los sistemas de acondicionamiento de aire de los demandados y, declarar que la cubierta del altillo propiedad de los actores reconvenidos tiene el carácter elemento comunitario.

Notificada dicha sentencia la parte presenta recurso de apelación mediante escrito fechado el 14 de septiembre de 2015 impugnando el pronunciamiento relativo al carácter de elemento común de la denominada en la demanda 'segunda terraza' al considerarlo privativo de la finca NUM000 de su propiedad y la decisión en la sentencia de no retirar y permitir la desconexión del compresor de aire acondicionado anclado en la pared sobre el vuelo de la llamada primera terraza y, de los dos situados en la denominada la segunda terraza, sustentando la base jurídica del recurso en el ejercicio de la acción negatoria prevista en el artículo 544-4 del Código Civil de Catalunya, afirmando que la primera terraza tiene carácter privativo y, que en base a ese título dominical deben los demandados retirar el aparato de condensación situado en la pared sobre el vuelo de la azotea, afirmando que la instalación del mismo causa y puede causar perturbaciones o molestias futuras. De otro lado, afirma que la 'segunda terraza' es también un elemento privativo o de uso privativo de la actora y, con base a ello, deben retirarse al causar objetivamente perturbaciones de diferente magnitud, por lo que solicita la estimación del recurso y revocación parcial de la sentencia recurrida declarando que los demandados no ostentan derecho alguno a seguir manteniendo los aparatos de aire acondicionado que dan servicio al local de su propiedad y se autorice a la recurrente a desconectarlos y retirarlos.

Los demandados se oponen al recurso, mediante escrito de 30 de octubre de 2015, invocando la introducción de hechos y cuestiones nuevas en el recurso no puestas de manifiesto en la instancia al haber ejercitado una acción negatoria de servidumbre y en el recurso pretende la recurrente arrogarse un derecho real limitado como titulares de un anexo a su finca debatiendo cuestiones que no fueron objeto de discusión en primer grado ejercitando una acción negatoria en virtud del artículo 544-4 del Código Civil de Catalunya, precepto que faculta exclusivamente al propietario de la finca para el ejercicio de la acción, añadiendo que el aire acondicionado instalado en la pared ya preexistía en vida de la anterior propietaria antes de las reformas llevadas a cabo en 2007, pasando de estar ubicado en el suelo a su anclaje en la pared, hecho que fue reconocido por la propia recurrente, siendo además inocuo resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 546-14 del Código Civil de Catalunya, comportando cesiones recíprocas de autonomía en aras a la propia convivencia, por lo que interesa la desestimación del motivo. Respecto los dos aparatos de aire acondicionado ubicados en la lo que la recurrente llama 'segunda terraza', afirma la parte recurrida que se hallan situados en un elemento común de uso común siendo una cubierta transitable que está integrada en el techo del local de los demandados recurridos, no habiéndose desafectado y siendo inocuos los sistemas de acondicionamiento de aire, interesa la desestimación del motivo y, con ello, la de la totalidad del recurso.

SEGUNDO.-De las fincas registrales NUM001 y NUM000 inscritas en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Mataró.

Conviene precisar antes del estudio del recurso de apelación planteado, hacer una breve descripción del origen, formación y tracto registral de las citadas fincas.

Resulta de las actuaciones que, las fincas registrales NUM001 y NUM000 son las resultantes de la división horizontal de la finca registral núm. NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Mataró, tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , descrita como 'Casa sita en Mataró, con frente a la CALLE000 , la PLAZA000 y a la CALLE002 ; consta de planta baja con un local comercial, garaje, porche y patio interior y de dos plantas altas que constituyen una sola vivienda. Edificada sobre un solar de superficie ciento cuarenta y ocho metros sesenta y dos decímetros cuadrados. Linda, Oriente, frente, con la CALLE000 y parte con Joanquín Lloveras; a Mediodía, izquierda entrando, con CALLE002 por prolongación de dicha calle; al Norte derecha, con la PLAZA000 continuación de la CALLE003 ; y a Poniente, fondo, con la casa número NUM007 de la referida CALLE003 ' (f. 92, 93, 168 vuelto y 169).

También consta en el proceso, que la mencionada finca primigenia, registral núm. NUM003 , fue divida horizontalmente en dos entidades : a) la número uno, formada por un local comercial, en planta baja y una superficie construida de treinta y cinco metro con treinta y un decímetros cuadrados y una superficie útil de veintiséis metro con cuarenta y cinco decímetros cuadrados, integrada por una nave y un aseo, constituyendo la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Mataró y, b) la entidad número dos, descrita como vivienda en plantas primera y segunda altas, con acceso por la CALLE000 , con una superficie construida de ciento treinta y siete metros con dieciocho decímetros cuadrados y una superficie útil de noventa metros cuadrados, estando integrada por un garaje en planta baja de una superficie construida de veintiséis metros con cincuenta decímetros cuadrados y útil de veintiún metros con treinta y un decímetros cuadrados, formada por diversas dependencias y servicios disfrutando de terrazas en la fachada Sur del primero y segundo pisos, y balcón en la fachada Norte del primer piso, porches en la planta baja con una superficie de cuarenta y seis metros con noventa y un decímetros cuadrados y un patio en planta baja comunicado con el primer piso mediante escalera, constituyendo la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Mataró (f. 166 y 167).

Se acredita documentalmente en el procedimiento, que Dña. Catalina propietaria de las registrales indicadas - adquiridas en virtud de disolución de la comunidad conyugal por fallecimiento de su cónyuge y por herencia de su consorte - en fecha 9 de febrero de 2007, otorgó escritura de modificación de los citados departamentos en régimen de propiedad horizontal (f. 166 a 180) segregando de la registral NUM001 (vivienda de dos plantas) e incorporando como anejo a la registral NUM000 , el garaje de la planta baja con entrada por la CALLE002 con una superficie de veintiséis metros con cincuenta decímetros cuadrados y útil de veintiún metros con treinta y un decímetros cuadrados; los porches en planta baja con una superficie de cuarenta y seis metros con noventa y un decímetros cuadrados y, el patio de la planta baja con acceso desde el propio local de una superficie útil de veintitrés metros con setenta y siete decímetros cuadrados.

Es un hecho no controvertido que Dña. Catalina en virtud de escritura pública de 27 de febrero de 2008 de obra nueva (f. 181 a 200) realizó declaración notarial las obras de ampliación y reforma en la finca registral núm. NUM001 , consistentes en la reforma interior y ampliación de la planta baja quedando con una superficie construida de ciento cincuenta y tres metros cuadrados sin alterar las dos plantas destinadas a vivienda y la construcción sobre parte de la planta baja, que estaba ocupada por una terraza, de una nueva planta más de altura, que comunicada interiormente con la planta inferior mediante escalera de una superficie construida de treinta metros setenta decímetros cuadrados.

Es un hecho no cuestionado por las partes que tras el fallecimiento de Dña. Catalina el 19 de julio de 2010, en escritura de aceptación de herencia y adjudicación de legados de 28 de octubre de 2010, D. Aurelio hijo de la Sra. Catalina , se adjudicó el pleno dominio de la finca registral NUM000 y, los hermanos demandados Dña. Clara y D. Mario , hijos de la Sra. Catalina , la mitad indivisa de la finca registral NUM001 , cada uno de ellos (f. 37 a 72).

Igualmente, queda fuera del debate contradictorio entre partes que, D. Aurelio vendió en escritura de compraventa de 17 de abril de 2012 a Dña. Estela , administradora de la mercantil demandante PRO-MOCIÓ, S.L., la finca registral NUM000 (f. 73 a 93).

Por otra parte, no existe contradicción entre las partes que la descripción de la registral NUM001 , propiedad de los demandados, consta literalmente en el mismo Registro de la Propiedad de la forma siguiente:

'URBANA: ENTIDAD NUMERO UNO.- Local comercial tipo dúplex, que se desarrolla en planta baja y primera, en la CALLE000 , número NUM002 , a la PLAZA000 y la CALLE002 , hoy con frente por la parte posterior a la CALLE001 , número NUM008 . Tiene una total superficie construida de ciento sesenta y ocho metros y setenta decímetros cuadrados, de los que ciento treinta y ocho metros cuadrados son en planta baja y treinta metros y setenta decímetros cuadrados en planta primera. La planta baja se distribuye en recepción, despacho, sala de trabajo, office y dos lavabos y la planta primera se destina a una sala sin distribución. Linda todo, por el frente, Oriente, con la PLAZA000 ; por la derecha entrando con la PLAZA000 ; por el fondo, con finca número NUM007 de la CALLE003 y por la izquierda, con vestíbulo de acceso y escalera a los pisos y con porche. Su cuota de participación es de cincuenta y cinco coma quince por ciento' (f. 112).

Y, es un hecho no discutido que en el Registro de la Propiedad de Mataró núm. 2 la finca registral NUM000 , propiedad de la actora, aparece descrita literalmente en los siguientes términos:

'URBANA: ENTIDAD NÚMERO DOS.- Vivienda en plantas primera y segunda altas, con acceso por la CALLE000 , número NUM002 , del edificio sito en Mataró, con frente a la CALLE000 , a la PLAZA000 y a la CALLE002 , hoy con frente por la parte posterior a la CALLE001 , número NUM008 . Tiene una superficie construida ciento treinta y siete metros dieciocho decímetros cuadrados y una superficie útil de noventa metros cuadrados. Tiene varias dependencias y servicios y disfruta de terrazas en la fachada sur del primero y segundo pisos y balcón en la fachada Norte del primer piso. Linda por el frente, Este, con la CALLE000 ; por el fondo, con casa número NUM007 de la CALLE003 y por la izquierda, con la CALLE002 y por la derecha con la PLAZA000 . Su cuota de participación es de cuarenta y cuatro enteros ochenta y cinco centésimas por ciento' (f. 110).

TERCERO.-De las acciones ejercitadas y pretensiones formuladas por la actora en su demanda.

La entidad mercantil actora, en su escrito de demanda, solicita al Juzgador que se declare que la finca registral NUM000 de la que es propietaria, se halla libre de gravámenes, ejercitando una acción negatoria de servidumbre prevista en el artículo 544-4 del Código Civil de Catalunya, fundamentándola en el artículo 566-3 del mismo cuerpo legal que regula la servidumbre en finca propia, contraponiendo dicha regulación a la normativa del artículo 541 del Código Civil común, precepto que no considera aplicable al caso. Con ejercicio de dicha acción ha pretendido y obtenido la parte actora un pronunciamiento declarativo en la instancia de inexistencia de servidumbre alguna que grave la finca registral expresada de la que es titular dominical la entidad mercantil demandante en beneficio y utilidad de la finca NUM001 propiedad de los demandados en virtud de un título constitutivo que permitiera a los demandados, la instalación y utilización de aparatos compresores o condensadores de aire en su propiedad. La pretensión actora, se fundamentó, según resulta de la descripción fáctica y jurídica del escrito de demanda y de lo actuado en la instancia en periodo de alegaciones y probatorio, en la inexistencia de un título de constitución y de signo aparente de servidumbre en el momento de la división horizontal de la finca registral originaria núm. NUM003 de la que resultan ambas fincas NUM001 y NUM000 por la anterior propietaria del inmueble Dña. Catalina , en los términos del artículo 566-2 de la Llei 5/2006, de 10 de mayo, invocando jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de septiembre de 2003 ) sobre la inaplicación en Catalunya del artículo 541 del Código Civil ; así se manifestaba expresamente en el artículo 7 de la Llei 13/1990 y en la actualidad el artículo 566-3 de la Llei 5/2006, de 10 de mayo, que, reiterando lo que ya disponía el artículo 8 de la Ley 22/2001 , sólo admite la subsistencia de la servidumbre sobre finca propia, en caso de enajenación de cualquiera de las fincas, si se establece expresamente en el acto de enajenación. Dicha pretensión, fue acogida en la sentencia recurrida en la que se declara, 'que no existe ninguna servidumbre que grave la finca registral NUM000 propiedad de PRO-MOCIÓ, S.L. en beneficio de la finca registral NUM001 propiedad de los demandados', sin que haya sido objeto de impugnación por la parte demandada. No obstante, el Juzgador desestimó la pretensión actora, fundamentada en dicha acción, de retirada y desconexión de los dos aparatos de aire acondicionado instalados sobre lo que la actora denomina 'segunda terraza' y, la unidad de condensación anclada sobre una pared colindante de ambas fincas que pende sobre el vuelo de lo que describe la parte demandante como 'primera terraza' y cuyo pronunciamiento es objeto del presentes recurso.

La acción negatoria en el CCCat tiene un campo de aplicación más amplio que aquel establecido por la clásica jurisprudencia que ceñía su ámbito a los supuestos de gravámenes sobre una finca por parte de quienes eran titulares de un derecho ' in re aliena ', permitiendo su ejercicio frente a cualquier tipo de perturbación tanto de carácter jurídico como seria una servidumbre, como de carácter material, una inmisión ( Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Catalunya de 5-3-2015, nº 12/2015, rec. 110/2014 y artículo 544-6.1 del CCCat ). Por ello, la parte actora, pretende tanto la negación de servidumbres que graven su finca, como la eliminación de las inmisiones que pudiera causar daños o perturbar el disfrute pacífico de su propiedad.

De otro lado, también se promovió la parte actora las presentes actuaciones en base a la acción negatoria en protección de su derecho de propiedad la eliminación de las vistas de la finca registral núm. NUM009 , sobre su propiedad, registral NUM000 , no gravada por servidumbre de vistas invocando la aplicación del artículo 546-10 del libro V del Código Civil de Catalunya, solicitando un pronunciamiento en el que se declarase que los demandados no ostentaban derecho a tener una abertura de ventilación desde la finca registral NUM001 que da a su terraza condenándolos a tapiarla con material traslúcido, permitiendo, por tanto, luces pero no vistas. Dicha pretensión ha sido acogida en la sentencia recurrida declarando 'que los demandados no tienen derecho a tener abertura de ventilación que desde la finca registral NUM001 de servicio a la terraza de la parte actora y se condena a la demandada a taparla con material traslúcido, permitiendo por tanto tener luz, pero no vistas'. Dicho pronunciamiento no ha sido impugnado por la actora.

CUARTO.-Instalación de un aparato de aire acondicionado sobre el vuelo de la denominada por la actora 'primera terraza'.

La parte apelante se muestra disconforme con el pronunciamiento del Juzgador en el que desestima su pretensión de retirada de los dos aparatos compresores de acondicionamiento de aire que hallan instalados en la denominada por la actora 'segunda terraza' y, el que se halla anclado a una pared contigua sobre el vuelo de la llamada 'primera terraza' por la parte recurrente. Dichos sistemas de aire prestan servicio a las dependencias de la finca NUM001 , concretamente, al local de la planta baja y al altillo de la planta primera que, entre otros elementos, conforman la registral propiedad de la parte recurrida.

La recurrente, como primer motivo del recurso, afirma que el carácter privativo de la primera terraza no se discute por la adversa ni por Juzgador en la sentencia recurrida y, en base a ello, manifiesta estar legitimada para solicitar el cese de las perturbaciones e inmisiones ilegítimas que producen o puedan producir el sistema de aire instalado sobre el vuelo de la misma anclado a una pared medianera con dicha terraza.

Lo que parte actora denomina 'primera terraza' es el espacio físico que se halla a nivel de la primera planta de la finca registral NUM000 y que se aprecia, fundamentalmente, en las fotografías núm. 6 y 7 de los documentos acompañados a la demanda (f. 35 y 36). Se observa gráficamente que dicha azotea tiene acceso desde la vivienda propiedad de la parte actora, sin que conste otra entrada a dicho espacio que, a su vez, colinda con en la primera planta de la finca propiedad de los demandados destinado donde se halla la estructura de vidrio cuyo cerramiento traslúcido de su parte rectangular ha sido acordado en la sentencia recurrida a fin de que la finca vecina tenga luces, pero no vistas.

En base a lo anterior, el art. 544.4 del Libro V del Código Civil de Catalunya (CCCat) permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género. Y en el art. 544. 5 apartado a) CCCat , como supuesto de exclusión de la acción negatoria, dispone que no procede cuando las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad lo que concuerda en identidad de texto, con su precedente, el art. 1. 2 a) de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad.

El art. 544. 4 apartado a) CCCat excluye el ejercicio de la acción negatoria cuando los hechos actuales que se pretenden cesar o los futuros que se pretenden evitar no perjudican el interés del propietario en su propiedad.

Teniendo en cuenta que la pretensión ejercitada en la demanda de la declaración de su propiedad libre de gravámenes, viene amparada por la acción negatoria para salvaguardar unos bienes jurídicos dignos de protección como consecuencia de su propiedad libre de cargas y que podrían incidir en su derecho a la intimidad (vistas), o en la necesidad de preservar su propiedad de perturbaciones sonoras o de otro género (inmisiones) que afecten o pudieran afectar a libre ejercicio de su derecho dominical, permite excluir cualquier actividad que tenga como finalidad la perturbación directa o indirecta de la otra finca; es claro, que existe tanto un interés procesal ( art. 10 LEC , ) como un interés legítimo y, por tanto, legitimación de la parte actora según dispone el art. 544. 5 ap. a) CCCat , con un contenido sustantivo, para el ejercicio la acción negatoria con la finalidad de obtener una declaración de su propiedad libre de cargas y de poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas causen o puedan causar perjuicios por la instalación de aparatos de sistemas de aire acondicionado en su propia finca o en las colindantes que supongan una injerencia corpórea o inmaterial como consecuencia de actividad de los propietarios demandados de la finca vecina.

Sentado el interés legítimo de la actora para el ejercicio de la acción entablada, resulta necesario poner de manifiesto que, el edificio de autos existe con división horizontal en dos entidades registrales, al menos, desde 1985, momento en que la entonces propietaria Dña. Belinda , en virtud de escritura de 4 de octubre de 1985 (f. 92 y 93) formalizó dicha división anotándose en el Registro de la Propiedad bajo la vigencia de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal común. Sin embargo, debe recordarse que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, establece que los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica.

Bajo tal premisa, y pese a que, como se ha expuesto, el edificio al que pertenecen los inmuebles de los litigantes carece de Comunidad formalmente constituida, lo cierto es que se halla dividido y regulado en régimen de propiedad horizontal simple por quien fuera la anterior propietaria Dña. Belinda y que se mantuvo por Dña. Catalina en el año 2007 al realizar la segregación y agrupación de elementos en las dos unidades registrales referidas y las obras de reforma interior y ampliación del la registral NUM001 y, que tal régimen jurídico ha continuado hasta la fecha, sin que el acto de aceptación de herencia y adjudicación de bienes fuera variado o alterado y, por ello, es aplicable, precisamente, la normativa catalana específica en materia de régimen jurídico de la propiedad horizontal. El artículo 553-1.1 del CCCat dispone: ' El régimen jurídico de la propiedad horizontal implica, para los propietarios, el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los demás propietarios sobre los elementos comunes', sin que conste la extinción de dicho régimen en la forma prevista en el artículo 553-14 del CCCat .

Por tanto, no comparte la Sala la apreciación del Magistrado de instancia que estemos ante una comunidad ordinaria indivisa de los artículos 552-1 a 552-12 del CCCat ., por cuanto sobre las fincas litigiosas se constituyó un régimen de propiedad horizontal por las anteriores titulares que fue inscrito en el Registro de la Propiedad, teniendo cada una de las fincas su cuota de participación en el inmueble, 44, 85% la finca NUM000 y 55, 15% la registral NUM001 (f. 92, 93, 110 y 112), por lo que nos encontramos con un régimen jurídico de propiedad horizontal y no de comunidad ordinaria sobre determinados bienes al no concurrir ninguno de los títulos constitutivos a que se refiere el artículo 552-2 del CCCat .

Retomando la descripción de la finca de la parte actora NUM000 , se dice que disfruta de terrazas en la fachada sur del primero y segundo piso. Claramente se deduce del reportaje fotográfico y de lo actuado en autos que las terrazas de la fachada Sur mencionadas en la descripción registral, incluyen la porción de espacio físico colindante a la citada finca registral que se halla contigua al salón comedor de la vivienda de la actora (f.36) y, la situada en el segundo piso en la propia fachada del inmueble que dispone de barandilla metálica y sistema de aire acondicionado en la terraza y en la misma pared medianera a idéntica altura que el aparato compresor instalado por los demandados cuya desconexión y retirada pretende la actora (f. 371)

Por tanto, la Sala compartiendo el criterio del Juzgador de instancia, aunque con apoyo en diferente régimen jurídico, entiende que no forma parte del dominio de la recurrente la terraza situada a nivel superior del primer piso de la actora a la que accede a través de unas escaleras situadas en la terraza inferior de la fachada Sur, puesto que dicha superficie constituye actualmente la cubierta de la planta primera de la finca registral NUM001 (f. 370) y no forma parte de las terrazas de la fachada situadas en punto cardinal Sur de la unidad registral NUM000 . Así se deprende de la descripción registral obrante en las actuaciones de la finca NUM000 donde se indicada que las terrazas de las que disfruta se hallan en la fachada de unidad NUM000 y, fundamentalmente, de las obras de ampliación y reforma de la registral NUM001 llevadas a cabo en 2008 por decisión de la única propietaria Dña. Catalina , en virtud de declaración de obra nueva de fecha 27 de febrero de 2008 (f. 166 a 200), construyéndose una planta más de altura sobre el local de la finca NUM001 , lo que dio lugar a una elevación en un piso de la finca de los demandados resultando dos dependencias, planta baja y primera, según consta en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Mataró (f.112) . Así, lo que pretende la actora como segunda terraza, en la actualidad, constituye la cubierta o techo de la planta primera de la finca NUM001 en virtud de las obras realizadas en el inmueble de los demandados y la referida declaración de obra nueva, siendo, por tanto, un elemento común del inmueble en su conjunto con su destino, uso y aprovechamiento ( arts. 553-41 y 553-42 CCCat ).

Resulta, por ello, que la primera terraza no consta en el Registro de la Propiedad como anexo a la finca NUM000 , 'Los anexos se determinan en el título de constitución como espacios físicos o derechos vinculados de modo inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad privativa a todos los efectos( artículo 553-35 del CCCat ), sino como un elemento de disfrute de la misma según la descripción registral referida, por lo que se considera un elemento común de uso exclusivo de la finca NUM000 estando únicamente comprendida por el espacio físico contiguo a la dependencia destinada actualmente al comedor de la planta primera de citada registral, a través de la cual, se accede a la misma, sin que esté comprendido en el uso, la superficie más elevada que conforma la cubierta de la planta primera de la registral NUM001 ; a tenor de lo dispuesto en el artículo 553 - 43.1 del Código Civil de Catalunya que dispone: 'En el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, puede vincularse a uno o varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no les ha perder la naturaleza de elemento común'.

Por tanto, habiéndose declarado en la sentencia recurrida la inexistencia de servidumbres que graven la finca de la actora en su superficie privativa y, considerando que la llamada primera terraza es un elemento común de uso exclusivo de la actora al no figurar como anexo a la registral NUM000 , constando únicamente en el Registro de la Propiedad inscrito un derecho de disfrute sobre las terrazas situadas en la fachada Sur de la citada finca, se debe analizar, seguidamente -dado el interés legítimo de la actora en el ejercicio de la acción negatoria de inmisiones- si el compresor de aire acondicionado anclado en la pared medianera que pende sobre el vuelo de dicha terraza llamada 'primera' puede resultar dañosa para la finca de la recurrente, ya por perturbaciones presentes, bien por futuras inmisiones alegadas.

Por aplicación de las normas que disciplinan la carga probatoria, en concreto el art. 217.2º LEC , a quien ejercita la acción negatoria del art. 544-4 CCCat . incumbe acreditar de manera cumplida que padece inmisiones por actos de sus vecinos y que las mismas resultan dañosas para la actora o las personas que en ella habitan según el art. 546-13 CCCat .

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Las inmisiones son definidas por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia 3/10 de 14 de enero con cita de otras resoluciones anteriores ante el silencio de la Llei 13/90 (SSTSJCat. 9 y 22/94, 3/00, y 29/02 y 13/08), como toda 'ingerència o intromissió indirecta sobre el predi produïda per l'activitat del propietari en l'exercici de les seves facultats dominicals, que comporta la intromissió en el predi veí de substàncies corpòries o immaterials com a conseqüència de la pròpia activitat, però no abraça les ingerències per via directa o per actes materials, la que determina el concepte de servitud'. En el momento presente se enumeran las formas que pueden adoptar las inmisiones, de forma no exhaustiva, en el art. 546-13 CCCat .

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Aplicando estas consideraciones generales al caso y dejamos la afectación de vistas por haber sido sentenciada en la instancia y consentido el pronunciamiento, podemos afirmar:

Que las inmisiones en forma de ruido, calor, vibraciones y vahos que pudieran producir la instalación del sistema de aire acondicionado en la pared medianera, no ha sido, siquiera, objeto de prueba por la parte actora, por lo que la Sala no puede basarse en apreciaciones subjetivas. En efecto, ninguno de los informes periciales obrante en las actuaciones ha sido dirigido a probar tales injerencias en la finca supuestamente afectada, habiéndose centrado en la correcta ubicación de los sistemas de aire (perito D. Rafael f. 365 a 377) y, en las posibles alternativas de reubicación de tales aparatos (perito D. Santos f. 413 a 425)

El incremento de calor por efecto del vaho y la producción de vibraciones por el movimiento del ventilador son fenómenos físicos mensurables (Anexos 7 y 8 la Llei 16/02 de 28 de junio de protección contra la contaminación acústica). Esto significa que se hubiera podido conocer de manera objetiva el efecto que la instalación litigiosa provoca sobre esos parámetros -temperatura y estabilidad- sin necesidad de recurrir a sensaciones subjetivas o probabilidades futuras que carecen de sustento probatorio de su nocividad.

Pues bien, la actora no ha aportado esa prueba objetiva y ha tratado de acreditar las inmisiones que se examinan apelando a la impresión subjetiva de las molestias que el funcionamiento de los compresores ocasiona o puede ocasionar en el futuro lo que escapa del concepto mismo de prueba pericial a que se refiere el artículo 335.1º LEC . Estamos, por tanto, ante una opinión, respetable, por supuesto, pero subjetiva por definición, y por ello rechazable por un tribunal como medio para resolver con rigor una contienda.

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A mayor abundamiento, la testifical de D. Víctor , inquilino de la vivienda de la actora, pone de manifiesto que el equipo de aire acondicionado instalado en la pared se oye pero no le molesta el ruido y que no le causa ningún perjuicio.

Por todo lo anterior, y por aplicación del art. 217.1º LEC en relación al número 2º de este mismo precepto, no se ha acreditado ningún tipo de inmisión en la finca de la actora NUM000 (calor, vaho, vibraciones sonoras) que pudiera producir el aparato condensador de aire acondicionado anclado en la pared medianera sobre el vuelo de la 'primera terraza', no habiéndose acreditado intromisión de ningún género ( art. 544-6.3 CCCat .), a los efectos prevenidos en los arts. 544-4 y 546-13 CCCat .

En conclusión, la ubicación del compresor de aire cuestionado, no resulta contraria a las normas reguladoras de la propiedad horizontal al estar anclado en una pared medianera ajena a la propia finca de actora; no consta en el proceso ni se ha propuesto prueba tendente a acreditar el nivel de perturbación que pueda provocar el funcionamiento dicho aparato de aire acondicionado sujeto en la pared sobre el vuelo de la terraza denominada por la recurrente 'primera' para determinar la existencia inmisiones ilegítimas y sustanciales y, técnicamente, su ubicación es correcta, sin que administrativamente conste que haya sido desautorizada su instalación cumpliendo la normativa administrativa según pusieron de manifiesto los peritos; por lo que el primer motivo del recurso, debe desestimarse.

QUINTO.-Instalación de dos sistemas de aire acondicionado sobre la llamada por la recurrente 'segunda terraza'.

Ya hemos expuesto en el fundamento anterior, que la llamada por la actora 'segunda terraza' es la cubierta de la planta primera de la registral NUM001 , resultado de las obras de ampliación y reforma interior de dicha finca llevadas cabo en vida Dña. Catalina , propietaria única de ambas entidades registrales en litigio, en virtud de declaración de obra nueva de fecha 27 de febrero de 2008 (f. 166 a 200), construyéndose una planta más de altura sobre el local de la planta baja de la finca NUM001 , lo que dio lugar a una elevación en un piso de la finca de los demandados conformándose dos dependencias, planta baja y primera, según consta en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Mataró (f.112) y no una elevación de una terraza a nivel superior, como pretende la parte actora en su demanda.

También hemos afirmado up supra que la cubierta del techo de la planta primera de la finca NUM001 integra un elemento común del edificio en régimen de propiedad horizontal conforme a la normativa de los artículos 553-41 y 553-42 CCCat con un destino, uso y aprovechamiento distinto al de los demás elementos del inmueble.

Dispone el artículo 553-41 del CCCat ., 'Son elementos comunes el solar, los jardines, las piscinas, las estructuras, las fachadas, las cubiertas, los vestíbulos, las escaleras y los ascensores, las antenas y, en general, las instalaciones y los servicios de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de dichos elementos privativos'

Y el articulo 553-42 del CCCat establece,'El uso y disfrute de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de elementos privativos y debe adaptarse al destino establecido por los estatutos o al que resulte normal y adecuado a su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad'.

Hemos señalado que la legitimación de la actora lo es por su legítimo interés como propietaria de la finca contigua a la de los demandados en el ejercicio de la acción negatoria del artículo 544-4 del CCCat en relación con el amplio contenido material y jurídico que otorga el legislador catalán a dicha acción. Así dispone el artículo 544-6 del CCCat , '1. La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material. 2. Puede reclamarse, en el ejercicio de la acción negatoria, además de la cesación de la perturbación, la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios producidos'.

Y, hemos afirmado, que el régimen jurídico aplicable a las fincas en litigio es el que rige la c, se halla descrito en los arts. 396 CC . y 3 de la Ley de propiedad horizontal , se define en Catalunya en el art. 553.1.1 CCCat . En base a esta normativa la propiedad horizontal confiere a cada uno de sus miembros un derecho de propiedad 'separada' sobre un determinado piso o local de un edificio con acceso independiente a la vía pública o a un elemento comunitario y en segundo lugar, otorga un derecho de 'copropiedad' sobre los demás elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute. Dentro de los elementos comunes el legislador, arts. 396 CC . y 553 - 41 CCCat ., incluye a las cubiertas y esta consideración merece el elemento arquitectónico donde se sitúan los dos compresores de los demandados que la actora denomina 'segunda terraza'.

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Es cierto que el uso de ese elemento común, otros no, puede ser atribuido en forma exclusiva al titular de algún departamento sin embargo, al implicar una limitación al uso que los demás comuneros podrían realizar de un elemento general ( art. 553-42.1 CCCat .), es preciso que así se establezca en el título constitutivo o en acuerdo de Junta. En nuestro caso, no constan normas internas sobre el particular respecto al régimen posesorio de la cubierta una vez que se llevaron a cabo las obras de ampliación de la registral NUM001 , por lo que, en ningún caso, cabe considerar o presumir por la inexistencia de regulación estatutaria que el uso de esa extensión superficial esté atribuido de forma exclusiva a la actora y, desde luego, que sea de su propiedad, tratándose de un elemento común por naturaleza o esencial, expresamente establecido por disposición legal del régimen de propiedad horizontal a falta de acuerdo de desafectación ( artículos 553-42 y 553-43 del CCCat ).

Hay que decir además que esta realidad jurídica, inexistencia de un derecho al uso exclusivo sobre dicha superficie y la propiedad que la actora afirma de esta porción superficial que denomina 'segunda terraza', se corresponde con la realidad arquitectónica de la finca NUM009 , con la construcción una planta primera en dicho inmueble, por lo que la Sala reafirma lo dicho precedentemente sobre el particular. No se trata de una terraza, sino de la cubierta del techo de la planta primera de la finca NUM009 que tiene la consideración de elemento común del edificio en su conjunto por expresa disposición normativa y que según consta en autos y se declara probado en la sentencia recurrida, tiene condición de 'transitable'.

Los argumentos de la apelante en su escrito para justificar la propiedad de la denominada segunda terraza y su exclusivo uso, deben rechazarse por las siguientes razones: a) la descripción cartográfica de la Oficina del Catastro pone de relieve la existencia de 15 m2 de elementos comunes, si bien, hay que dejar claro, que no se ha propuesto en las actuaciones pruebas periciales sobre las mediciones de las fincas que pudieran aclarar y contrastar los datos superficiales de cada una de las dependencias y de los elementos integrantes del edificio; b) el único acceso a través de la registral NUM000 a esta 'segunda terraza' resulta posible por la vivienda de la actora, por la existencia de una escalera, lo que no implica la titularidad ni el uso exclusivo por la actora, al tener dicha cubierta la condición elemento común transitable; c) respecto a que la configuración física sea semejante a la denominada 'primera terraza', no es una presunción de titularidad ni de uso exclusivo de esa porción superficial y, en todo caso, es una apreciación subjetiva de la mercantil actora no contrastada objetivamente durante el proceso por ningún material probatorio; d) que el Registro de la Propiedad se haya descrito como terrazas las superficies de las que disfruta la finca en su fachada Sur del primero y segundo piso, no puede conducir a la interpretación subjetiva del apelante de que son varias las terrazas de las que dispone la entidad NUM000 , pues se entiende claramente que son las correspondientes primer y segundo piso de los que consta la finca NUM000 a las que anteriormente nos hemos referido, no a la cubierta del inmueble contiguo y, e) en cuanto a la extensión de los linderos a diferentes calles, es necesario precisar, que la descripción registral de ambas fincas, se refiere a los linderos del edificio en que ambas se integran coincidiendo sus lindes (f. 110 y 112), pero no describe las fincas horizontalmente divididas en dos entidades. A mayor abundamiento, la Sra. Catalina ya hizo constar en la escritura de declaración de obra nueva que las dos entidades no constan independientes en el catastro 'sino englobadas en la referencia del total inmueble del que forman parte' (f. 185), constando idénticos lindes gráficos del edificio en la cartografía catastral (f. 192 vuelto y 358).

Así, queda por analizar la alegación de la actora de inmisiones por el funcionamiento de los dos sistemas de acondicionamiento de aire instalados en la cubierta transitable a la que constantemente hacemos referencia y la probabilidad futura de causación de las mismas. Al igual que hemos dicho en el fundamento anterior, reiteramos que la parte recurrente, en virtud del art. 217.1 º y 2º LEC , no ha acreditado ningún tipo de inmisión en la finca de la actora NUM000 (calor, vaho, vibraciones sonoras) que pudieran producir los dos aparatos compresores de producción de aire acondicionado ubicados en la denominada 'segunda terraza' si bien, como venimos exponiendo se trata de la cubierta transitable de la primera planta de la finca NUM001 .

La acción que se ejercita en las presentes actuaciones es la negatoria, definida en el art. 544-4.1º del Codi Civil de Catalunya (libro V) en los siguientes términos: ' 1. La acción negatoria permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género' Este mismo texto legal, además, en su art. 544-5, excluye expresamente la viabilidad de la acción negatoria en los siguientes casos: ' a) Si las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad y b) Si los propietarios deben soportar la perturbación por disposición del presente código o por negocio jurídico '. El TSJ de Catalunya, en sentencias de 26 de marzo de 1.994 , 19 de marzo de 2001 , seguidas por las de 31 de marzo de 2008 , 14 de enero de 2010 y 28 de febrero de 2011 , viene a definir la inmisión como la injerencia físicamente apreciable en el predio vecino de substancias, partículas u ondas, que se propagan sin intervención de la voluntad humana, como consecuencia de la actuación de principios físicos, ya sea mediante el aire (olores), el suelo o las paredes (vibraciones), que tienen su origen en la actividad del propietario o poseedor del inmueble como consecuencia del disfrute de la finca, y que interfieren en el disfrute pacífico o útil del derecho de propiedad o de posesión de un predio vecino aun cuando no sea limítrofe. El art. 546-13 CCC considera que constituyen inmisiones ilegítimas las 'de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma quedan prohibidas y generan responsabilidad por el daño causado '. Por su parte el art. 546-14-1 del mismo texto legal , dispone que: ' Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones provenientes de una finca vecina que son inocuas o que causan perjuicios no sustanciales. En general, se consideran perjuicios sustanciales los que superan los valores límite o indicativos establecidos por las leyes o los reglamentos '. De las anteriores normas se deriva que, para el éxito de la acción, es necesario que: a) estemos en presencia de inmisiones entendidas en la forma expuesta y b) que, caso de existir, las mismas no sean inocuas o que causen perjuicios sustanciales, ya que de lo contrario existe la obligación de tolerar las inmisiones procedentes de la finca vecina. Para delimitar aún con más nitidez lo que debe entenderse por inmisiones conviene estar a la doctrina que sienta la antes citada STSJ de Catalunya de 28 de febrero de 2011 cuando señala, con cita de otras resoluciones anteriores del mismo órgano, que el concepto de inmisión, a los efectos que se examinan, no abarca las injerencias por vía directa o por actos materiales pues el concepto de inmisiones no se puede hacer extensivo a las injerencias directas o por actos materiales, que son constitutivas de servidumbres. En este sentido, la misma doctrina señala que, para delimitar el concepto de inmisión, se debe poner el acento en su carácter indirecto, es decir, en referencia a las actividades desarrolladas en la propia finca que propagan sus efectos en la finca ajena (facere in suo et immittere in alieno), hecho que permite excluir cualquier actividad que tenga como finalidad la perturbación directa de la otra finca (facere in alieno). El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de abril de 1984 , proclama que 'si bien es cierto que el artículo 350 del Código civil está previsto para proteger el derecho de propiedad, es el propio precepto el que admite limitaciones del dominio, dados los progresos de la técnica no puede mantenerse tal derecho de forma rigorista y absoluta, cuando las relaciones de vecindad, principalmente en los grandes núcleos de población, exigen la acomodación de técnicas constructivas a los nuevos adelantos; y en razón de ello y por las relaciones de vecindad, de las cuales es claro exponente el artículo 569 del Código civil , se ha de suavizar la interpretación del precepto, sin merma de los derechos dominicales pero sin exagerados proteccionismos, sobre todo en casos de inmisión, cuando, como consecuencia de ella, no se haya derivado perjuicios'.

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En resumen, las inmisiones que se contemplan en el art. 544-4¡ CCCat son aquellas intromisiones inocuas sobre el predio contiguo producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus derechos dominicales, mediante la introducción de sustancias corpóreas o inmateriales como consecuencia de la propia acción, debiéndose resaltar -- SSTSJC 30/2006, de 17 de julio y 15/2009, de 8 de abril , entre otras- su diferencia con las servidumbres, poniendo el acento en su mensurabilidad, en alusión a la condición física o material de la intromisión ( 'que no quiere decir corpórea'), enfrentada a la juridicidad; así como en su carácter indirecto, en referencia a las actividades desarrolladas en la propia finca que propagan sus efectos a la ajena ( 'facere in suo et immittere in alieno'), lo que permite excluir cualquier actividad que tenga como finalidad la perturbación directa de la otra finca ( 'facere in alieno').

Ya hemos afirmado en esta resolución que en la instancia no se ha propuesto prueba tendente a acreditar la existencia una inmisión producida por los dos compresores ubicados en la cubierta de la plana primera de la finca NUM000 , pues, reiteramos, que las periciales practicas han sido orientadas a la ubicación espacial de los sistemas de aire, pero no a la medición de sus posibles efectos nocivos por el funcionamiento de los mismos que pudiera afectar a la finca de la entidad accionante, por lo que tratándose de fenómenos mensurables, se hacía necesario en la instancia una acreditación técnica que justificase la molestia o el daño que produce o puede producir en las personas o bienes de la actora los efectos de la conexión y funcionamiento de los aparatos instalados para proceder a la pretendida desconexión y retirada, lo que no acontecido en la instancia. Al contrario, en el proceso existe material probatorio, como se ha expuesto precedentemente, que indica que los sistemas de aire acondicionado respetan en su instalación la normativa del propiedad horizontal al estar ubicados en elemento común del edificio; que los mismos cumplen con la normativa administrativa urbanística habiendo sido autorizada su instalación (f. 377 y 420) y, que el inquilino que habita en la vivienda de la actora D. Víctor , afirma y así consta en la sentencia recurrida que, el ruido de los dos equipos de aire acondicionado existentes en la cubierta transitable apenas se oyen al estar algo alejados de la terraza sin que le produzcan molestias. Por lo que el motivo del recurso ha de ser desestimado.

Por todo lo que antecede, rechazados los motivos de apelación, procede confirmar la sentencia de primer grado.

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SEXTO.-Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas de la segunda instancia a la parte apelante de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil PRO-MOCIÓ, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAN MANUEL FÀBREGAS AGUSTÍ, contra la Sentencia núm. 208/2015 de fecha 10 de julio de 2015 , dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró en el procedimiento ordinario núm. 148/2014, y, en su consecuencia,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por la apelante.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2. 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, constituyendo el depósito correspondiente para recurrir.

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Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

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Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

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PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.