Sentencia CIVIL Nº 428/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 317/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0029049

Recurso de Apelación 317/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 89/2014

Apelante/Demandada: DOÑA Gloria

Procuradora: Doña Isabel Salamanca Álvaro

Apelado/Demandante/Impugnante: DON Pio

Procuradora: Doña Fernando Miguel Martínez Roura

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

_________________________________________/

En Madrid, a 19 de mayo de 2.017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 89/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, Dª. Gloria , representada por la Procuradora Dª. Isabel Salamanca Álvaro.

De otra como apelado-impugnante, Dº. Pio , representado por el Procurador Dº. Fernando Miguel Martínez Roura.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pio contra Gloria , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por ambos, con los efectos legales correspondientes, y la adopción de las siguientes medidas:

Primero. Sin que proceda su privación a la madre, patria potestad compartida, atribuyendo al padre la guarda y custodia del menor.

Segunda. El régimen de comunicación, estancia y visitas del progenitor no custodio con el menor se concreta en los siguientes periodos:

Fines de semanas alternos desde la finalización del horario escolar o extraescolar los viernes hasta las 21 horas del domingo, siendo el menor entregado y recogido por el padre a la madre en el domicilio de ésta.

Una tarde a la semana, a falta de acuerdo, los miércoles desde la finalización del horario escolar o extraescolar hasta las 19 horas, siendo recogido y entregado por la madre, debiendo desarrollarse en la localidad de residencia del menor.

Mitad de las vacaciones escolar o extraescolares de navidad y verano, así como la totalidad de las vacaciones escolar o extraescolares de la Semana Santa, en años alternativos. En caso de discrepancia, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

A tal efecto, el primer periodo de las vacaciones escolar o extraescolares de navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo periodo desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 21 horas del último día no lectivo. Las vacaciones de semana santa comenzarán desde la finalización del horario escolar o extraescolar o extraescolar o extraescolar el último día lectivo finalizarán a las 21 horas del domingo de resurrección.

El régimen de visitas de fines de semana quedará en suspenso durante los periodos vacacionales en los que corresponda estar en compañía de la madre.

Tercera.- Se fija como pensión para el mantenimiento del menor a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS -150 e- que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre; cantidades que se actualizarán anualmente cada uno de enero y a partir del año 2016 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, previo acuerdo de las partes, o en su defecto autorización judicial, salvo aquellos de carácter perentorio, donde podrá recabarse a posteriori.

Cuarta.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000 a la madre.

Quinta.- No ha lugar a pensión compensatoria a favor de la madre.

Sexta.- No ha lugar a efectuar más pronunciamientos ajenos al presente procedimiento.

Firme que sea esta sentencia, expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes poniendo en su conocimiento que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación mediante la presentación de un escrito ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes al en que se notifique.

Llévese el original de la misma al libro de sentencias de este Juzgado.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Gloria , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Pio , escrito de oposición así como escrito de impugnación a la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de mayo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Gloria , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 14 de mayo de 2.015, interesando de la Sala le sea reconocida pensión compensatoria por desequilibrio, en importe de 250 € mensuales, así como se suspenda la obligación de abonar pensión de alimentos en beneficio del menor de edad Felix , hijo común de los litigantes, o, subsidiariamente, se contraiga el aporte a 90 € al mes a su cargo.

La de Dº. Pio tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, solicitando se prive a la progenitora de la patria potestad respecto del menor, y se suprima la visita intersemanal, realizándose las restantes comunicaciones bajo vigilancia y control.

SEGUNDO.-El motivo de recurso referido a la pensión alimenticia ha de ser estimado en pretensión subsidiaria, al resultar más modulada a las concretas circunstancias concurrentes una contribución alimenticia de 90 € mensuales, abonables en la forma que viene establecida, a incrementar a primeros de enero de cada año conforme al I.P.C., que publique el INE u organismo que lo sustituya si resultare positivo, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, por lo que luego se razonará, que la fijada por el Juez 'a quo', como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, las necesidades del hijo común han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

En el supuesto de autos, a pesar de que viene el menor afectado por síndrome de Asperger, no constan excesivas sus necesidades, sin que se hayan traído a las actuaciones recibos o facturas correspondientes a gastos exclusivos del niño.

Dª. Gloria se encuentra en situación socio-laboral y económica precaria, al carecer de empleo, habiéndose apartado por periodo prolongado del mercado laboral, sin que disponga de expectativas realistas de acceso a puesto de trabajo, ni le conste patrimonio autónomo más allá de la participación que le corresponde en la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, en la que existen dos inmuebles.

No obstante, no procede dejar en suspenso la obligación, toda vez que la progenitora tampoco se encuentra en la indigencia, presenta todas sus necesidades básicas cubiertas, la de vivienda en una de las dos gananciales a que acabamos de hacer referencia, siendo creíble que en efecto alquile habitaciones de la misma, según se aduce de contrario por manifestaciones del niño, pues de ello es signo claro el hecho de haber adquirido vehículo Dª. Gloria , cuyo precio pagado dudosamente procederá de la indemnización y del plan rescatado, cuando denuncio la sustracción de los 9.000 €.

Por ello, considera la Sala que puede la no custodio destinar con regularidad y periodicidad en el tiempo 90 € mensuales que subsidiariamente ofrece, sin grandes sacrificios, a fin de atender un mínimo vital para su hijo, lo que no se puede predicar respecto de cantidades más elevadas.

Resulta más acorde al bonum filii fijar contribuciones alimenticias realistas, que se puedan abonar en todo tiempo con vocación de fututo, a no otras que por elevadas aboquen a incumplimientos en una materia en la que éstos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando otra consecuencia negativa más, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución, o se engrosen las que puedan ya existir.

El progenitor se encuentra en posición más favorable que la madre, toda vez que realiza actividad retribuida, a diferencia de la progenitora, por lo que con la decisión que adoptamos, no queda Felix desamparado, pues es aquél capaz de colmar todas las carencias que queden al descubierto con los 90 € al mes que fijamos, dando pleno cumplimiento a la obligación proporcional que a el mismo se le impone en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, procede la anunciada estimación del motivo subsidiario de recurso, con lógica revocación en parte de la sentencia apelada, para fijar un aporte materno modulado a todas las circunstancias concurrentes, de 90 € al mes, abonables en la forma fijada en la instancia, a incrementar a primeros de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE, siempre que sea positivo, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014 , por lo cual, la cuantía de los 90 € mensuales ahora fijada cobra su eficacia desde la fecha de la presente resolución, rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esta sentencia la medida económica acordada en la disentida.

Y todo ello sin perjuicio de que si Dª. Gloria accede a un empleo, pueda en sede de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , reajustarse la pensión hasta fijar cantidad modulada a la respectiva capacidad económica de las partes.

TERCERO.-La pretensión relativa a pensión compensatoria por desequilibrio no puede correr igual suerte estimatoria que la anterior, pues en las actuaciones no acreditó Dª Gloria con la exigible seriedad y rigor, cuando tan solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que la quiebra de su matrimonio le haya generado desequilibrio entendido en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, como un empeoramiento en su situación económica anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº Pio .

Ha de tenerse en consideración que tuvo lugar la separación de hecho en el año 2.010, habiendo suscrito los litigantes convenio regulador a 16 de noviembre de 2.011, en el que se renunció por su parte a pensión compensatoria, lo que de por sí impide la instauración del beneficio, interesado, por cierto, en el año 2.015, y aprovechando el proceso de divorcio entablado de adverso en vía de contestación, lo que no deja de ser sintomático, de donde ahora, al retractarse de aquella inicial renuncia, viene contra los propios actos.

No consta una especial dedicación pasada a la familia y al hijo común por parte de la ex esposa, no existe la presente, pues la custodia ha sido atribuida al padre, y menos aún es previsible que vaya a tener lugar en perspectivas de futuro.

Por lo demás, la edad de Dª. Gloria no se puede calificar de avanzada ni de invalidante, no tiene reconocida discapacidad ni minusvalía, presenta suficiente tiempo libre disponible para sí, y al momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformó con la contraparte, gozará de patrimonio independiente.

A mayor abundamiento, se ha venido señalando de contrario que Dª. Gloria convivió con tercera persona, extremo del que guarda silencio, y que hubiera dado lugar a la supresión del mecanismo, por más que al inicio del proceso hubiera ya concluido la relación, puesto que una vez extinguida la pensión, no se revitaliza ni se restaura, ni resurge.

Por todas las razones expuestas no es factible reconocer pensión compensatoria a favor de la recurrente, siquiera temporal, al no detectarse desequilibrio alguno que para ella derive de su divorcio. Cualquier diferencia económica que pueda apreciarse hoy por hoy entre los ex consortes, será ajena por completo al matrimonio, a la ruptura, a la familia, a la dedicación pasada al hijo común o al ex esposo, por lo que no da lugar a pensión compensatoria a cargo de este, toda vez que las circunstancias concurrentes en el supuesto que se enjuicia no responden a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión en toda separación o divorcio, y su finalidad no es otra que evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Procede en consecuencia la desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación en este aspecto de la disentida.

CUARTO.-Entrando en el examen de la impugnación, procede su total desestimación, con confirmación en este punto de la sentencia apelada, pues tal y como se argumenta con acierto en el escrito de oposición de la contraparte por la dirección letrada de ésta, deduce en momento por completo extemporáneo y yendo contra los propios actos, pretensiones no contenidas en el escrito generador del proceso, cuales son las expresadas en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, de donde no integraron objeto de debate o impropiamente se discutieron, por cuanto se varía improcedente e inadecuadamente la litis después de definitivamente trabada, alterando lo inicialmente alegado, de manera que no puede pretender la revocación de la sentencia sobre la base de unos argumentos vertidos en un momento en el que ha precluido la posibilidad de formularlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 136 y 132 de la L.E.Civil , y con respeto a los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), e igualdad de armas en el proceso.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aun admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 )', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

Carece además en estos aspectos de derecho a formular impugnación, por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa:

Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, como también a impugnar, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida no afecta desfavorablemente a Dº. Pio en los aspectos dichos.

La solicitud es además contraria al ámbito y efectos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la misma Ley formal, a cuyo tenor:

En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

QUINTO.-Aun cuando quisiéramos seguir un criterio diverso al que acaba de exponerse, tampoco hubieran podido prosperar ni uno ni otro motivo de impugnación, los que vamos a examinar a continuación en aras a evitar todo atisbo formal de indefensión, y al venir afectados los intereses de un menor de edad, encontrándonos en presencia de materia de orden público.

SEXTO.-El Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del mismo texto legal , así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:

'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.'

Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil , resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución . ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.'

Esta Sala viene por su parte señalando que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

A la luz de esta doctrina y examinadas detenidamente las actuaciones, la primera de las pretensiones revocatorias no puede obtener de la Sala favorable acogida, en tanto en cuanto no es que se haya acreditado en autos peligro alguno para Felix que derive del mantenimiento conjunto de la titularidad y ejercicio de la patria potestad, es que ni siquiera lo alega el impugnante.

No consta desentendimiento económico por parte de la progenitora, de hecho, ha sido acogida su pretensión subsidiaria en la presente, en la que reducimos la pensión a su cargo, y las dificultades que se alegan en orden a visitas y comunicaciones paternofiliales, si es que las hubiere, no nos parecen ajenas a las distancias domiciliarias ni a la posible interferencia negativa del padre en la relación maternofilial, sumadas ellas a algún déficit en las habilidades de Dª. Gloria .

Tampoco resultan ni se alegan dificultades para el padre en la toma de decisiones en la vida de Felix , ninguna se nos describe ni se da referencia de entorpecimientos en áreas como la educativa, sanitaria...etc.

En suma, en el presente supuesto no concurren las circunstancias determinantes de la atribución al padre en exclusiva del ejercicio de la patria potestad, medida gravosa, tan solo a adoptar en situaciones puntuales, y desde luego, siempre que ello redunde en interés y beneficio del menor, beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

Por todo ello, reiteramos, no se advierte que peligro, perjuicio o perturbación pueda suponer para Felix el mantenimiento del ejercicio de la patria potestad conjunta en ambos progenitores, y es lo pretendido un simple castigo a la madre sin jurídica retribución para este niño, o una represalia sin base ni fundamento suficiente.

SÉPTIMO.-En materia de visitas ha de precisarse que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

La atribución de la custodia a un progenitor, y

El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Recuérdese en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Dicho ello, tampoco se advierte justificación alguna para reducir las visitas entre Felix y su madre, pues no se acreditan incumplimientos graves y reiterados por parte de Dª. Gloria de sus obligaciones impuestas en resolucion judicial, ni concurren circunstancias graves que así lo aconsejen, cuando no median siquiera condenas a la progenitora.

Se consideran beneficiosas las visitas para Felix , y recomendables para garantizar la relación, fomentando su fluidez y naturalidad, evitando al tiempo estancamientos.

El superior interés del hijo impone la necesidad de las visitas sin limitaciones, a las que es contrario el Código (artículo 94), sin que se vea la conveniencia de reducir la presencia de la figura materna, ni de someter a Felix a la intervención de profesionales sin causa fundada y de peso que lo justifique, más allá de exageraciones, por cuanto tiene de contraproducente, al judicializarse en exceso la problemática e implicarse al descendiente común en el conflicto.

OCTAVO.-Al haberse deducido recurso e impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

NOVENO.-La desestimación de la impugnación, determina la pérdida del depósito constituido por la representación procesal de Dº. Pio , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gloria , y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dº. Pio , ambos frente a la sentencia de fecha 14 de mayo de 2.015, recaída en autos de divorcio número 89/2.014, seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se cuantifica la contribución de Dª. Gloria a los alimentos en beneficio de Felix en 90 € al mes, abonables en la forma que viene establecida, a incrementar a primeros de enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, siempre que sea positivo, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido por el impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0317-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe