Sentencia CIVIL Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 28/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 428
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de
Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada
ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por la Procuradora Dª. Nieves Mira Pinos y dirigida por el Letrado D. Fernando Varela
Borreguero, y como apelada la parte demandante Jose Pablo y Sandra , representada por el Procurador D.
Fernando Vidal Ballenilla con la dirección del Letrado D. Fernando García Quílez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1357/2016, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña Sandra y don Jose Pablo representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Vidal Ballenilla contra ABANCA y por ende declaro resuelto el contrato de fecha 6 de septiembre de 2002. Por lo que ABANCA deberá abonar a la parte actora la cantidad invertida en los productos litigiosos más el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de adquisición de los mismos y los actores abonarán a la demandada los rendimientos/dividendos percibidos, el importe recuperado tras el proceso de canje y obtención de liquidez establecido por el FROB y los intereses devengados por los anteriores conceptos desde las fechas de sus respectivos abonos.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 28/2018, señalándose para votación y fallo el pasado día 17 de octubre de 2018, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda que al amparo del artículo 1124 del Código Civil pedía la resolución del contrato de adquisición de 45 títulos de obligaciones subordinadas en la entidad Caixa Galicia por incumplimiento de la demandada de sus deberes de información a la actora en la contratación del producto, decisión que origina el recurso de apelación de la entidad demandada que pide su revocación y sustitución por otra acorde con sus iniciales peticiones absolutorias.



SEGUNDO.- Argumenta en el recurso la improcedencia de la acción por incumplimiento contractual por falta de información previa a la contratación que generó un error y vicio en el consentimiento prestado por el demandante al suscribir los productos complejos y en el que se fundamenta la sentencia para dictar un fallo condenatorio, que en su caso, podrá dar lugar a una acción de nulidad pero no a una acción de resolución contractual que tiende a poner fin a un contrato valido, que nació perfecto. Así, mientras que las causas de nulidad surgen con el contrato mismo, las de resolución por incumplimiento surgen después de su perfección y se proyectan sobre las obligaciones asumidas recíprocamente por los contratantes.

En tal sentido merecer reproducirse la doctrina recogida en la STS 677/2016, de 16 de noviembre, citada con otras en la antes mencionada de 13 de septiembre de 2017 del siguiente tenor: '5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio,ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril,entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.' De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

La anterior distinción sirve de marco jurídico para determinar si el déficit de información previo a la suscripción del contrato, es decir, en la fase precontractual, puede provocar, no solo un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento, sino también la resolución contractual, cuestión que, ya se adelanta, ha de ser resuelta negativamente.

En efecto, más allá del deber de información que pesa sobre la entidad contratante en los momentos previos a la suscripción (fase precontractual), el deber contractual de informar y asesorar al cliente a lo largo de toda la relación negocial dependerá del tipo de relación que mantenga con la sociedad de inversión pues, de no mediar esta, la labor de la entidad ha de verse agotada en la mera actividad de intermediación.

Sentado lo anterior, y atendiendo a los fundamentos de la acción resolutoria ejercitada no se invoca ni consta que la demandada se comprometiera a prestarles a los demandantes en el futuro ninguna función de asesoramiento e información de los que pudiera derivar algún incumplimiento en la fase de ejecución del contrato y de transcendencia resolutoria.

El daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales -no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen.

En tal sentido de manifiesta la SAP de Barcelona (de 25 de marza de 2015 cuando indica que 'no es posible apreciar el pretendido incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la demandada, ya que únicamente podría apreciarse la responsabilidad de la demandada cuando la pérdida del valor de la inversión realizada por los demandantes se derivara de actuaciones realizadas por la demandada sin la diligencia debida, en contra de las condiciones generales del contrato, o contra las instrucciones del cliente', sin que conste ninguna actuación negligente de la demandada en .el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de ejecución o tramitación de las órdenes de compra, venta, o canje de productos, o en su actividad de administración y liquidación de los valores. Para ello bastaría con lo resuelto ya acerca de la existencia de efectiva y adecuada información, a lo que ha de añadirse que mientras la acción de nulidad relativa es un instrumento apto para atacar los contratos que nacen con un vicio que afecta a su validez y eficacia, la de resolución por el contrario tiende a poner fin a un contrato válido, que nació perfecto. Así, mientras que las causas de nulidad surgen con el contrato mismo, tas de resolución por incumplimiento surgen después de su perfección y se proyectan sobre las obligaciones asumidas recíprocamente por los contratantes, siendo así que el déficit de información previo a la suscripción de la inversión, es decir en la fase precontractual, puede provocar un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento, pero no la resolución contractual, traduciéndose todas las alegaciones que contiene la demanda en la imputación a la entidad demandada del incumplimiento de obligaciones pre-contractuales, información sobre el producto y asesoramiento, pero no al incumplimiento de obligaciones derivadas de la orden de compra suscrita, de lo que ya resultaría la inviabilidad de tal acción.

En el mismo sentido la Sentencia de la A.P de Madrid de 27.11.2017 de la A.P. de Orense de 21.06.2018 y de la A.P de Barcelona de 12.06.2018.



TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.2 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada con fecha 17 de octubre de 2017 en el procedimiento de juicio ordinario núm. 1357/2016 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta contra Abanca, con imposición de costas a la actora. No se hace pronunciamiento de las derivadas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3.º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmado y rubricado por los Ilmos. Sres. Magistrados citados.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.