Sentencia CIVIL Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 275/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
Rollo: Recurso de Apelacion Civil 275/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 74/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALMERIA
Negociado: C5
Apelante: Inocencia
Apelado: Serafin
SENTENCIA N º 428/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a tres de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 74/2017, se ha dictado sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 cuyo Fallo dispone; ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional de modificación de medidas definitivas acordadas en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 124/08 en Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.009 de este Juzgado, instada por D. Serafin , representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN JOSÉ GARCÍA TORRES y bajo la dirección del Letrado D. MIGUEL ÁNGEL TORRES MARTÍNEZ, contra DÑA. Inocencia , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. CONCEPCIÓN MURCIA OCAÑA y asistida por la Letrada DÑA. BEGOÑA GARCÍA OLIVA, a su vez reconviniente, con la intervención del Ministerio Fiscal, modificando únicamente la citada sentencia respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar y la pensión alimenticia en la forma siguiente: 1 .- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 a D.

Serafin .

2.- Pensión de alimentos: Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor que asciende a la cantidad de 318 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora, con los incrementos anuales correspondientes al IPC.

Respecto de los gastos extraordinarios, se continuarán satisfaciendo en la forma prevista en la citada Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.009 de este Juzgado.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada que formulo reconvención D Inocencia se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las parte demandante y Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso, por las razones que constan en sus escritos de oposición y solicitando la confirmación de la sentencia.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo del que ha sido notificado el Ministerio Fiscal, que tuvo lugar el día 3 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La progenitora demandada, se opone a la pensión por alimentos de 318 €, establecida en la sentencia de modificación de medidas y reitera que sea elevada a 600 € mensuales, como solicitaba en su demanda reconvencional Los motivos articulados en su recurso son en síntesis 1) Infracción del artículo 142 del CC, en relación a la pensión por alimentos, porque la modificación de la atribución de la vivienda familiar al demandante hace necesario una compensación económica de la pensión por alimentos a favor del hijo, que contaba 14 años al tiempo de la interposición de la demanda.

2.- Infracción del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, porque la resolución impugnada no ha tenido en cuenta el prevalente interés del menor, en relación a los hechos que cita en el recurso.

3.- Infracción de la valoración de la prueba, a tenor de las circunstancias expuestas en su recurso, es decir, que el padre dispone de una vivienda en alquiler en DIRECCION001 , e ingresos superiores a los que declara (1200 € mensuales), y que la progenitora, actualmente carece de ingresos, no tiene empleo y reside en la casa de su pareja en DIRECCION002 .



SEGUNDO.- Pensión por alimentos.

Los motivos alegados por la demandante en reconvención en el proceso de modificación de medidas, deben ser desestimados.

No apreciamos se hayan infringido el interés prevalente del menor ni el contenido del derecho de alimentos que define el artículo 142 del CC, que comprende entre otros su alojamiento.

Centra la parte demandante su recurso en un hecho esencial como es la privación del uso de la vivienda familiar sito en Almería,atribuido al progenitor, lo que le ha restado capacidad económica.

Lo que silencia la demandada, son circunstancias probadas y no cuestionadas por las partes, que son puestas de manifiesto y valoradas en la sentencia, esencialmente trascendentes.

Y, es que la progenitora, no ha hecho uso de la vivienda familiar que le fue atribuida , y que ha tenido sin uso durante cinco años, previos al proceso de modificación de medidas solicitada por el progenitor. Y así se reconoce en la vista. Y como se expone en su recurso, durante todo este tiempo ha vivido en la localidad de DIRECCION002 , en la residencia de su actual pareja.

Por lo tanto la privación del uso de la vivienda familiar, no ha mermado el derecho de alimentos del menor, ni la capacidad económica de la progenitora para alimentarlo. Y la demandante en reconvención de no haber solicitado el padre el uso de la vivienda familiar no habría solicitado por via de reconvención el incremento de la pensión alimenticia hasta 600 €. Pretensión que ejercita con base a un hecho, privación del uso de la vivienda familiar, que no se ajusta a la realidad.

En relación al importe de la pensión de alimentos en 318 € establecido en la sentencia,esta Sala viene diciendo, en función de la revisión de la pensión de alimentos fijada por los juzgadores a quo ( Ss. 56/2017, de 14 de febrero, 115/2017, de 21 de marzo, 186/2017, de 9 de mayo, por citar las más recientes), que la pensión de alimentos fijada en la instancia no puede alterarse salvo cuando se aporten datos concretos de un error patente, arbitrariedad o irracionalidad que denoten exceso o desproporción del juzgador a quo.

Y la obligación alimenticia que se presta a los hijos está, a expensas de los ingresos de los medios o recursos de de los cónyuges, y como precisa el artículo 93 del Código Civil , de las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Por otra parte con relación a los ingresos de éstos y juicio de proporcionalidad entre su respectiva capacidad económica; los medios de prueba revisados por este tribunal, nos permiten confirmar la decisión de la juzgadora que ha valorado todos los elementos de prueba, sin que apreciamos error en el juicio de proporcionalidad que efectuá la resolución recurrida al incrementarla hasta 318 € frente a los 600 € solicitados en la demanda reconvencional. Máxime cuando es el progenitor el que viene sufragando el préstamo hipotecario que grava la vivienda, desde que se dicto la sentencia de divorcio de fecha 16-11-2009, pese a que antes del divorcio era sufragada en común.

Por todo ello se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 973/2016 del que deriva la presente alzada, y: 1.- Confirmamos la resolución de instancia.

2.-Todo ello sin expresa imposición de las costas en esta instancia, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.