Sentencia CIVIL Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 172/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 172/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 383/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: FREDSERVEI MARTÍ, SL
Procurador/a: JENNIFER GARCIA MATEO
Abogado/a: Antonio Escusa Andrés
SENTENCIA Nº 428/2018
Barcelona, 29 de junio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha
visto el recurso de apelación nº 172/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2016
en el procedimiento nº 383/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú en
el que es recurrente B.B.V.A. S.A. y apelada FREDSERVEI MARTÍ S.L. y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Jennifer García Mateo, actuando en nombre y representación de FREDSERVEI MARTÍ, S.L. contra UNNIM BANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del Contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas (SWAP CALL) CON NÚMERO NUM000 celebrado entre las partes y de la Póliza de Préstamo Mutuo formalizada el 16 de noviembre de 2009 entre las partes.

En consecuencia, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido objeto del mismo, a tenor de las liquidaciones ya producidas y que se pudieran llegar a practicar hasta la ejecución de sentencia conforme a las especificaciones del contrato que se declara nulo.

Tales cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha en que se llevó a cabo cada uno de los abonos, incrementado en dos puntos porcentuales desde la presente resolución Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La entidad Fredservei Martí SL planteó demanda de juicio ordinario contra BBVA SA solicitando sentencia por la que fuera declarada la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito en fecha 21 de marzo de 2007, por haber sido formalizado por error inducido, y la nulidad de la póliza de préstamo mutuo firmada el 16 de noviembre de 2009 para atender las liquidaciones negativas del anterior y que debía quedar afectado por la nulidad del primero.

Refiere el actor que carecía de experiencia en productos financieros de alto riesgo como era el swap suscrito por dedicarse toda su vida al comercio al por mayor y al por menor de pescados y mariscos, y que la única razón por la que firmó el contrato fue por la confianza depositada en la gerente de la sucursal bancaria que le explicó que resultaba beneficioso para la entidad indicándole que se trataba de un seguro que evitaría tener que pagar mas intereses por la póliza de crédito que por un total de 80.000 euros tenía concertada con la misma entidad bancaria.

Sin embargo, en abril de 2009 comenzaron a generarse liquidaciones negativas en la cuenta bancaria y fue en este momento cuando el Sr. Lucas se percató de que el supuesto seguro le estaba generando grandes pérdidas, haciéndole observar los empleados de la entidad que anteriormente había obtenido pequeñas ganancias de las que ni siquiera se había percatado dado que dejó de frecuentar la sucursal al no renovarle la póliza concertada, y peticionada una explicación a todo ello y mostrando su voluntad de cancelar el producto, se le informó de que no era posible sin un pago previo de 31.752 euros.

A la vista de que iban aumentando las pérdidas y conocedora la entidad demandada de la mala praxis desarrollada, ofrecieron a la entidad demandante la suscripción de una póliza de préstamo por un total de 45.000 euros, cantidad que sería utilizada por el propio banco para seguir cubriendo las cuotas negativas resultantes de las coberturas de intereses del swap.

En resumidas cuentas y según la argumentación contenida en la demanda por parte de la demandada se había incumplido la normativa encaminada a garantizar la seguridad de los clientes que contratan productos financieros y en particular la Ley de contrato de Valores.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos: El riesgo global a que estaba sometida la sociedad demandante ascendía a 1.381.000 euros a fecha enero de 2007 por lo que el nocional de 500.000 euros era correcto.

No es cierto que la sociedad actora suscribiera el producto debido a falta de información generadora de riesgo sino que conocía el producto que le fue explicado satisfactoriamente por la empleada de la entidad financiera.

En cualquier caso, no sería procedente la anulación del préstamo porque no hubo error en su contratación y porque hacerlo conllevaría un enriquecimiento injusto en beneficio de la actora ya que el préstamo se aplicó a pagar una parte de los saldos negativos generados por el contrato de gestión de riesgos financieros, de modo que no procedería devolver todo lo pagado en el swap sino a lo sumo lo pagado previo descuento de lo abonado a través del préstamo.

Falta de acción porque el contrato de swap ya se había extinguido.

La acción habría prescrito en aplicación del artículo 1301.1 del Código civil aplicable a las acciones de anulabilidad Subsidiariamente el error sería inexcusable y se habría convalidado con actos posteriores como la propia contratación del préstamo.

III.- La sentencia dictada en la instancia, tras analizar la naturaleza del contrato y los requisitos del error como vicio de la voluntad, concluyó que el contrato de swap era de naturaleza compleja y difícil de explicar y comprender, por lo que concluyó que la demandada había incumplido el deber de información sin que de ningún modo se pudiera atribuir falta de diligencia al administrador de la actora sino que el error resultaba excusable.

La juzgadora declaró la nulidad de ambos contratos al entender que el contrato de préstamo traía causa del contrato nulo estimando íntegramente la demanda y condenando a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran sido objeto de la contratación, a tenor de las liquidaciones ya producidas y que se pudieran llegar a practicar hasta la ejecución de la sentencia.

IV.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada con los argumentos que en forma resumida indicamos: Incongruencia omisiva de la sentencia al haber omitido todo pronunciamiento sobre la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

Incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la excepción de falta de acción planteada al haberse extinguido el contrato en la fecha pactada para su vencimiento el 2 de abril de 2011.

Inexistencia de error en la contratación por parte de la adversa o subsidiariamente inexcusabilidad del error.



SEGUNDO.- Naturaleza del contrato suscrito en fecha 21 de marzo de 2007.

I.- La sociedad demandante suscribió con Caixa Sabadell ahora BBVA el contrato que denominaron ' Contracte de Gestió de Riscos Financers' con fecha de inicio el 2 de abril de 2007 y vencimiento el día 2 de abril de 2011 en cuyas condiciones particulares se definía la operación como ' Cobertures interés ' con un nominal de cobertura de 500.000 euros.

El funcionamiento del contrato quedaba expresado a dos columnas distinguiendo entre las liquidaciones a cargo del cliente y las liquidaciones a su favor, con una cláusula de cierre en la que se establecía que si al vencimiento de la cobertura el cliente hubiera pagado más del 4,95% de media, Caixa Sabadell se comprometía a abonarle la diferencia entre el tipo medio efectivamente pagado por el cliente y el 4,95%.

II.- El contrato reúne por tanto las principales características de la permuta financiera que son las siguientes: a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el indicado contrato.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

En síntesis, la doctrina ha definido el contrato de permuta financiera como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distintas monedas, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos.

La complejidad del producto pone de manifiesto la importancia de que la entidad financiera identificara con rigor la categoría del cliente al que ofrecía el indicado producto y estudiara su idoneidad.



TERCERO.- Caducidad de la acción I.- La parte apelante denuncia, en primer lugar, que por la juzgadora de instancia se incurrió en incongruencia omisiva al omitir todo pronunciamiento acerca de la alegación de prescripción que había opuesto la parte en su escrito de contestación a la demanda. La alegación debe ser acogida porque la resolución de instancia centró su fundamentación jurídica en el estudio y valoración de la prueba y en la apreciación de que medió error en la contratación pero nada dijo acerca de si la acción se hubiere podido extinguir por el transcurso del término legal.

En consecuencia, corresponde a esta Sala entrar en el referido análisis en el bien entendido de considerar que cuando la parte demandada y ahora apelante se refiere a la excepción de prescripción, alude a la excepción de caducidad porque esta es la figura jurídica que contempla el artículo 1301 Cc , correctamente citado por la parte, para producir los efectos de inviabilidad de la acción de anulación contractual, y que fija en cuatro años el expresado término que en los casos de error señala ha de contarse desde la consumación del contrato.

Por su parte el art. 122-5 del CcCat dispone que en defecto de normas específicas el plazo de caducidad se inicia cuando nace la acción o cuando la persona titular pueda conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse pero al no regular el CcCat la acción de anulabilidad hay que estar a lo dispuesto en las normas del Código civil.

II.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sufrido ciertas oscilaciones en la determinación del día inicial del cómputo de la acción de nulidad del art. 1300 Cc , en lo relativo a los contratos de tracto sucesivo, como lo es el swap de autos, y así lo recogimos en la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2018 , en la que señalábamos que la STS de 3 de marzo de 2017 aplicó también a los contratos de Swap la doctrina sobre la caducidad establecida para los contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento que, a partir de la STS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , había venido aplicando a otros contratos de distinta naturaleza.

Los términos en los que se pronunció la referida sentencia eran los siguientes: 'En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero ,435/2016, de 29 de junio ,718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Sin embargo, la STS nº 89/2018, del Pleno, de 19 de febrero de 2018 ha reorientado la interpretación jurisprudencial, pronunciándose en los siguientes términos: ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

III.- La aplicación de esta doctrina lleva a entender que la consumación del contrato tuvo lugar cuando se agotó la relación contractual lo que tuvo lugar a su vencimiento el día 2 de abril de 2011, pues se contrató un préstamo para ir cubriendo las liquidaciones negativas que el negocio jurídico generaba, por lo que el contrato de swap mantuvo su vigencia, es decir, no se canceló con el expresado préstamo, sino que siguió desplegando sus efectos y generando las liquidaciones correspondientes.

Sin embargo, cuando se presentó la demanda el día 3 de julio de 2015 habían transcurrido los cuatro años que señala el precepto citado ( art. 1301 Cc ) para el ejercicio de la acción de nulidad (anulabilidad), desde el vencimiento acontecido el día 2 de abril de 2011, de modo que la acción ya había caducado.

No puede compartirse la alegación de la parte apelada en el sentido de que no fue hasta el año 2012 cuando se percibió de su error porque tal error fue conocido cuando al cumplirse el vencimiento del plazo pactado en el contrato el cliente bancario supo en toda su extensión los negativos efectos que la relación contractual le había generado, iniciándose desde entonces el cómputo del término legal de caducidad.



CUARTO.- Conclusión Los argumentos expuestos conllevan la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia acordar la desestimación de la demanda al apreciar la caducidad de la acción.



QUINTO.- Costas A pesar de la desestimación de la demanda no se estima procedente hacer expresa condena en costas atendidas las vicisitudes por las que ha atravesado la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa, susceptible de provocar en los operadores jurídicos dudas de hecho o de derecho en los términos del artículo 394 LEC .

La estimación del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art.

398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA contra la sentencia de 7 de octubre de 2016 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 7 de Vilanova i la Geltrú que revocamos y en su lugar acordamos la desestimación de la demanda al apreciar la caducidad de la acción.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.