Sentencia CIVIL Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 173/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº173/18 - AUTOS Nº261/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
ASUNTO:GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.428/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ
JIMÉNEZ D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº173/18 - los autos de guarda, custodia y alimentos nº261/15 del Juzgado
de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña Salvadora contra
don Geronimo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada se acuerdan como medidas definitivas que han de regir las relaciones entre las partes y su hija menor las siguientes: 1) La patria potestad sobre la hija menor continuará siendo compartida por ambos progenitores por ser lo más adecuado a los intereses de aquélla. Así, no concurren motivos para privar de la patria potestad y se estima adecuado que ambos progenitores decidan conjuntamente sobre todos los aspectos más relevantes para el desarrollo de su hija.

2) Guarda y custodia . En la actualidad, de facto , existe un régimen de guarda materna, régimen que, al no constar la falta de capacidad de la madre para seguir con su desempeño, habrá de mantenerse.

3) Se atribuye el uso de la vivienda que fue familiar sita en DIRECCION001 , c/ DIRECCION002 , nº NUM000 , Puerta NUM001 , a la menor y al progenitor al que se ha encomendado la guarda.

4) En cuanto al régimen de visitas , por ahora y sin perjuicio de lo que puedan convenir los interesados, atendiendo al hecho de que el padre no tiene contacto de ningún tipo con su hija desde el año 2007, fecha de la ruptura de la relación sentimental entre las partes, no se reconocerá régimen alguno de estancia de la citada menor con su padre, que tampoco muestra interés en dichas relaciones.

No obstante, con la finalidad única de permitir la reanudación progresiva de esa relación, se establece el derecho de comunicación telefónica del padre con su hija durante un día a la semana, entre lunes y viernes, en horario de 19:00 horas a 20:00 horas, a elección del padre, facilitando la madre dicha comunicación.

5 ) En cuanto a la pensión de alimentos, es una de las cuestiones sobre la que las partes muestran discrepancia.

La demandante manifiesta que no desarrolla actividad laboral ni percibe ingresos.

El demandado, por su parte, manifiesta que también carece de ingresos.

No constan cuales sean las reales necesidades de la menor.

Por ello, atendiendo a la constante jurisprudencia de nuestra Ilma. Audiencia Provincial en el sentido de que deben fijarse alimentos mínimos, y ante la falta de certeza sobre las reales percepciones de las partes, procede fijar prudencialmente una pensión de 150,00 euros, cantidad que deberá ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente bancaria que designe la madre. Dicha pensión deberá revisarse anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimiento a tenor de las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.6) Los gastos extraordinarios que genere la menor serán sufragadosal 50% por cada uno de los progenitores. Dichos gastos se contraponen a los ordinarios. Para ser calificado de gasto extraordinario debe ser: Necesario en contraposición a lo superfluo o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

No tener una periodicidad prefijada. Ser imprevisible en cuanto dimanante de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística. Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.

Se consideraran gastos extraordinarios los del dentista, los del oftalmólogo y otros gastos médicos no cubiertos por seguro médico así como los derivados de la educación de los hijos tales como libros, material, matrícula escolar y viajes.

Caso de que estos gastos se abonen por uno de los progenitores de manera íntegra el otro deberá reembolsar la mitad en la misma cuenta indicada para el pago de la pensión de alimentos o en la forma y cuenta que se indique en cada caso. Para ello será preciso que se exhiba la factura acreditativa del importe efectivamente satisfecho por el progenitor de que se trate.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que el demandado se alza contra la sentencia de medidas definitivas reguladoras de la guarda y custodia de la hija nacida de la unión de hecho que mantuvo con la actora, impugnando el reconocimiento de pensión de alimentos bajo la única alegación de su pretendido estado de pobreza, manifestado por la situación de paro prolongado a que alude, según historia de vida laboral adjuntada a la demanda.

Así pues, con respecto a la pensión de alimentos, no basta para el apelante con la alegación de la inexistencia de ingresos por ausencia de rendimientos derivados de actividad laboral, para sostener la suspensión del pago de la pensión, en razón a la jurisprudencia que cita en su recurso. A ello se refiere la sentencia del T. Supremo de 12 de febrero de 2015, según la cual, en orden a lo que ha venido en denominarse 'mínimo vital' , establece que '...se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). (...) En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' .

Visto lo cual, en el presente caso, considera la Sala que el solo hecho de la mención por parte del actor a la falta de percepción de ingreso alguno, no puede bastar para reducir el importe de la pensión de 150 euros mensuales, reconocida en sentencia, ni mucho menos para su suspensión. Cuando, por más que formalmente se deduzca lo contario de la documentación incorporada a las actuaciones, lo cierto es que durante la convivencia de los progenitores, no consta que padecieran carencia relevante en la cobertura de sus necesidades, mínimas, incluida vivienda, vestidos, educación y manutención. Sobre todo, cuando el actor no hace mención a déficit alguno en su cualificación laboral, aptitud física o a ausencia de experiencia profesional previa a la ruptura, como resulta de la historia de vida laboral aportada, la cual refleja un tiempo total de alta de 4 años, 10 meses y 3 días, para un trabajador nacido el NUM002 de 1977 y, por tanto, de 39 años a la fecha de interposición de la demanda. Todo lo cual, mueve a la Sala a deducir la potencialidad para el progenitor de procurarse el mínimo necesario para satisfacer alimentos en la exigua cuantía que ha sido impugnada, aún a costa de 'un gran sacrificio del progenitor alimentante' . En esta misma línea, la sentencia de esta misma Sala de 3 de mayo de 2013 , establece que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

En atención a todo lo cual, procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 261/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº3293 indique nºcuenta-expediente judicial 017318, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA