Sentencia CIVIL Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 46/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000046/2018
NIG: 3802241120120001123
Resolución:Sentencia 000428/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000664/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos
Apelado: Comunidad de Aguas Achipenque; Abogado: Juan Riquelme Santana; Procurador: Begoña
Aranzazu Pintado Gonzalez
Apelado: Carlos Ramón ; Abogado: Juan Riquelme Santana; Procurador: Begoña Aranzazu Pintado
Gonzalez
Apelante: Flor ; Abogado: Juan Antonio Lopez De Vergara Mendez; Procurador: Maria Isabel Fuentes
Gonzalez
Apelante: Jesús Carlos ; Abogado: Juan Antonio Lopez De Vergara Mendez; Procurador: Maria Isabel
Fuentes Gonzalez
SENTENCIA
Iltmas Sras
SALA Presidenta
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas
Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de 2018.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte actora, contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, dictada en los autos de Juicio Ordinario
nº 664/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos , promovidos

por la Comunidad de Aguas Archipenque y Don Carlos Ramón , representados por la Procuradora Doña Alicia
Sáenz Ramos y asistidos del Letrado Don Juan Riquelme Santana, contra Don Jesús Carlos y Doña Flor ,
representados por la Procuradora Doña Isabel Fuentes González, y asistidos del Letrado Don Juan Antonio
Domingo López de Vergara Méndez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, Don Javier Vara Pardo, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 y número 136/2017, en cuya parte dispositiva o fallo se acuerda, literalmente, lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de COMUNIDAD DE AGUAS ARCHIP UE y D. Carlos Ramón , representados por la Procuradora Sra. Sáenz Ramos, contra Jesús Carlos y Flor , representados por la Procuradora Sra. Fuentes González, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados codemandados a abonar solidariamente la cantidad de 2.627,26 euros a la actora para retirar todos los elementos instalados fraudulentamente en perjuicio de la Comunidad en la forma estipulada en el informe pericial obrante en las actuaciones, así como a que se abstengan a realizar en el futuro cualquier acto sobre los elementos de acceso, captación, almacenamiento, distribución y elevación de aguas propiedad de la Comunidad demandante y se abstengan de realizar captaciones de aguas propiedad de otros partícipes, debiendo retirar la puerta de acceso instalada en el depósito regulador del Pozo de la Coronela.

Todo ello, sin expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Illma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el cual deberá interponerse en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte actora o demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera, se acordó formar el correspondiente Rollo.

La parte apelante se personó oportunamente, mediante los mismos profesionales que la representaron procesalmente y asistieron jurídicamente en la precedente instancia. La parte actora apelada se personó por medio de la Procuradora Doña Begoña Pintado González, y bajo la dirección letrada de Don Juan Riquelme Santana.

Para deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló el día siete de noviembre de este año 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia estima en parte de la demanda y condena a los demandados a pagar a la actora de la cantidad de 2.627,26 euros para retirar todos los elementos instalados fraudulentamente en perjuicio de la Comunidad en la forma estipulada en el informe pericial obrante en las actuaciones, así como a que se abstengan a realizar en el futuro cualquier acto sobre los elementos de acceso, captación, almacenamiento, distribución y elevación de aguas propiedad de la Comunidad demandante, e igualmente de realizar captaciones de aguas propiedad de otros partícipes, debiendo retirar la puerta de acceso instalada en el depósito regulador del Pozo de la Coronela; sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada condenada, que pretende su revocación y que se acuerde: a) Acoger la falta de legitimación activa de Don Carlos Ramón , por resultar carente de acción ó, en su caso, la falta de litisconsorcio activo necesario, al actuar aquel sin contar con el resto de los partícipes de la comunidad, seguramente atendiendo a las maniobras torticeras que se han dejado relatadas. b) Acoger la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al establecerse una duplicidad de acciones que resultan ser de idéntica naturaleza en los ordinales 1º y 5º de la demanda y que deberían llevar, bien a interesar una condena alternativa y subsidiaria, bien la exclusión de una frente a la otra (la sentencia condena directamente a cantidad determinada que parte de un monto mal sumado y, posteriormente, mal restado al determinar minoraciones que, además, resultan contrarias a la prueba practicada en el plenario). c) Acoger la excepción de falta de legitimación pasiva ó 'ad causam' para soportar la demanda, al resultar que mis mandantes no resultan ser autores de los daños ó actuaciones que se les imputan, ni han de venir obligados a la reposición de los mismos y, mucho menos, a la abstención de acciones que no han llevado a efecto, desestimando en consecuencia la demanda. d) En todo caso, revoque todo pronunciamiento sobre titularidad de los bienes que pertenecen a mi mandante (estanque regulador y tubería de salida del mismo hasta el primer cabezal de riego), por no ser éste el objeto del pleito ni haberlo interesado en su momento la actora, razón por la que la sentencia deviene incongruente ('extra-petita') en el indicado aspecto. e) Todo ello con expresa condena de costas a los demandantes. Como alegaciones del recurso aduce el error en la apreciación de la prueba practicada y, por tanto, en el fallo dictado, y la incongruencia -extrapetita-, exponiendo los antecedentes que estima relevantes, y con indicación de las pruebas que avalan su postura de desestimación de la demanda, refiriendo con detalle los argumentos en los que apoya dicha postura. Respecto del coactor Don Carlos Ramón , reitera las excepciones de falta de legitimación activa y de falta de litisconsorcio activo necesario; insiste en el defecto en el modo de proponer la demanda y en la falta de legitimación pasiva o ad causam de esa parte, negando la autoría de los daños o actuaciones que se les imputan; asimismo refuta la valoración del perito de la actora, y la que, fundamentalmente en base a ella, se establece en la sentencia apelada, por entender que se llega a conclusiones equívocas.

La parte actora se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas de esta alzada a los demandados apelantes. Muestra su acuerdo con la aludida resolución y rebate las alegaciones del recurso, poniendo de relieve la doble condición del Sr. Carlos Ramón de Presidente de la Comunidad actora, y de partícipe de la misma, lo que le faculta para la actuación en el presente procedimiento. Sostiene también que, en el presente procedimiento ha quedado acreditado que fue Don Jesús Carlos , como apoderado y/o empleado de la también demandada Doña Flor , quien realizó las conexiones irregulares a las instalaciones de la titularidad de la Comunidad actora. Analiza las pruebas que considera relevantes y pone de manifiesto las intervenciones que se han probado y que, según dicha apelada, han sido realizadas para desviar las aguas para uso propio de los demandados. En cuanto a la reclamación cuantitativa por los daños causados, señala que los demandados no realizan alegación comprensible alguna en la que se desvirtúe la conclusión del Juez de Instancia, poniendo asimismo de relieve que los daños causados se apoyan en los informes periciales aportados por esa parte ahora apelada, y en el reconocimiento judicial de la finca, sin que de contrario se haya realizado o propuesto un informe pericial contradictorio.



SEGUNDO.- El examen de todo lo actuado determina el parcial éxito del recurso, únicamente en lo que concierne al importe de la condena, por las razones que seguidamente se exponen.

Debe, en primer lugar, indicarse el rechazo de las excepciones de falta de legitimación activa del Sr. Carlos Ramón , y de falta de litisconsorcio activo necesario, por lo ya expuesto en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida sobre la condición del mencionado coactor de Presidente de la Comunidad de Aguas actora, y, especialmente, en cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso), y de la reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, Civil, de 3 de octubre de 2007, nº 989/2007 ; 13 de julio de 2012, nº 460/2012 ; y 22 de septiembre de 2015, nº 511/2015 ), que establece 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'. En definitiva, el juzgador de la instancia ha abordado la cuestión de la legitimación activa del Sr. Carlos Ramón , negando tal defecto en el mismo al constar documentalmente demostrado en los autos su doble condición de Presidente de la Comunidad actora y de partícipe de la misma, siendo además claro que, habiéndose ejercitado en este caso una acción de responsabilidad civil extracontractual, tendente a evitar actuaciones dañosas para dicha Comunidad y a la reclamación de los daños y perjuicios producidos, todo partícipe puede ejercitar en provecho común las acciones que pudieran corresponder a la Comunidad de la que forma parte.

Tampoco es acogible la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que sólo resulta procedente en los casos en los que 'no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 524 de la Ley Procesal Civil , acreditando carencia de las necesarias condiciones de viabilidad procesal de la demanda, que hacen ineficaces sus pretensiones ( Sentencias de 6 de octubre de 1992 , 21 de octubre de 1993 ), por imprecisión e incerteza de los datos fácticos y jurídicos elementales y precisos, cuando resulta imposible determinar qué tipo de acción se ejercitó, a fin de facilitar la oposición de la parte demandada y el pronunciamiento de una sentencia congruente, en relación a lo sostenido y solicitado por la parte actora, es decir para poder sentenciar con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada ( Sentencia de 28-9-1996 )', y la sentencia de 14 de julio de 2016, nº 488/2016 , establece que ' El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones se formulen con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la viabilidad o no de la petición deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia núm.

589/2008, de 25 de junio , y las que allí se citan), que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el artículo 416.1.5ª LEC , no debe ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. Carácter antiformalista que se infiere de la propia dicción literal del art. 424.2 LEC , que dispone que el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor'. En la demanda iniciadora de la presente litis se ha concretado perfectamente lo que se pedía y se ha identificado con claridad a los sujetos pasivos de la acción ejercitada, habiendo quedado fijados los hechos controvertidos en la audiencia previa, acto procesal en el que, a tenor de lo establecido en el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede llevar a cabo las aclaraciones y precisiones que se estimaran oportunas, procediendo únicamente decretar con ocasión de dicho acto el sobreseimiento del pleito si no fuese posible determinar en qué consisten las pretensiones de la parte actora, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan esas pretensiones, lo que no sucede en el presente caso, en el que la parte actora indicó que no tenía nada que precisar respecto de los hechos controvertidos, mientras que la demandada hoy apelante refirió sobre los hechos controvertidos que entendía que la reclamación era de daños y que lo que había que determinar era la autoría y el quantum; por todo ello, no puede prosperar tal excepción.

Respecto del resto de alegaciones del recurso tendentes a desvirtuar los hechos que en la sentencia recurrida se consideran probados en lo atinente a la autoría de los daños y perjuicios, y con la única salvedad relativa a la valoración de los daños -sobre la que luego se volverá-, ha de indicarse que no pueden ser acogidas, pues además de ser reproducción de las conclusiones efectuadas en la precedente instancia, y de que el análisis que la referida apelante efectúa de las pruebas practicadas es sesgado, parcial e interesado, la revisión de tales pruebas en esta alzada, con visionado de las llevadas a cabo en la vista oral del juicio, lleva a este tribunal a coincidir plenamente con la valoración probatoria realizada por el juzgador de la instancia referida a la imputación a los demandados de la autoría de los daños y perjuicios reclamados en la demanda (manipulación unilateral del sistema original de instalación de la red de distribución de aguas de la Comunidad actora, ocasionando daños a la misma), así como al carácter solidario de la responsabilidad declarada, valoración la citada que se ajusta totalmente a las reglas de la lógica y de la sana crítica, habiendo podido examinar dicho juzgador el lugar y las actuaciones referidas en la expresada demanda, de modo personal y directo, contando además con la asistencia de los técnicos que informaron a instancia de la parte actora - ninguna prueba de este carácter aporto o propuso la hoy apelante-. Por tanto, nada más cabe añadir en la presente resolución a lo ya indicado en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que se da aquí por reproducido, por lo que resulta innecesaria su reiteración en la presente resolución.

No ha lugar tampoco a la pretensión de la apelante de que se revoque todo pronunciamiento sobre titularidad de los bienes que pertenecen a la misma, por cuanto el fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida no se excede de las pretensiones de las partes -en este caso en cuanto estima en parte la demanda-, limitándose a condenar a la referida apelante al pago de la cantidad que en concreto fija, para retirar todos los elementos instalados fraudulentamente en perjuicio de la Comunidad en la forma estipulada en el informe pericial obrante en las actuaciones, así como a abstenerse tanto de realizar en el futuro cualquier acto sobre los elementos de acceso, captación, almacenamiento, distribución y elevación de aguas propiedad de la Comunidad demandante, como de realizar captaciones de aguas propiedad de otros partícipes, debiendo retirar la puerta de acceso instalada en el depósito regulador del Pozo de la Coronela.

Sentado lo anterior, en esta alzada debe, no obstante, discreparse en parte de la valoración o cuantificación de los daños y perjuicios que realiza el juzgador de la instancia en el cuarto de los aludidos fundamentos de derecho. Así, ha de darse la razón a la hoy apelante cuando pone de manifiesto la existencia de un error de cálculo en el informe pericial del Sr. Justo , referido a la suma total de las partidas que figuran en el presupuesto que obra unido a ese informe pericial (que asciende a un total de 6966,80 euros, incluido el 7% de IGIC, y no a 7.734,61 euros), por lo que el importe que -conforme al párrafo primero del citado fundamento de derecho resultaría después de restar los correspondientes a las partidas excluidas en dicho párrafo no sería de 4.434,73 euros, sino de 3.666,92 euros (6.966,80 - 462,24 - 327,42 - 2.182,80 - 327,42). Debe rechazarse también la alegación sobre la partida identificada como 'Retirada válv comp. 3' en deriv 4.1) c.', por cuanto en el aludido fundamento de derecho cuarto ya se toma en consideración que en el reconocimiento judicial resultó patente que 'diversas partidas incluidas en el dictamen técnico debían ser suprimidas por reparación posterior o inutilidad'. Por último, en cuanto a la minoración por el juzgador de la instancia del 40% del precio final de mano de obra necesaria (en concreto, respecto de las partidas en las que figuran conceptos de mano de obra por importe de 306 euros, sin IGIC), debe entenderse que dicha minoración se ajusta a las reglas de la sana crítica, habida cuenta de las aclaraciones efectuadas por el perito Sr. Justo en la vista del juicio, el cual concluyó que, haciendo un cálculo rápido y aproximado, se podría minorar el presupuesto referido a la mano de obra en un cuarenta por ciento, siempre que se dejara la partida de imprevistos generales, teniendo en cuenta el lugar en el que ha de desarrollarse la actividad, habiendo encargado el presupuesto a un empresa actuante en el sector. En definitiva, haciendo un recálculo de las cantidades que figuran en el indicado presupuesto que no han sido excluidas, con la minoración indicada de las partidas de mano de obra de 306 euros a 183,6 euros, a la que a de sumarse el 7% de IGIC -en total, 196,45 euros- (a saber, Depósito La Coronela: retirada válvula de mariposa 4' 4.1) a.: 325,28 + 194,01 + 196,45; desconexión tubería PE 125 y desm. 4.1) d: 132,68 + 315,60. Depósito Almácigo: Sustitución válvula compuerta 6' 4.2) a.: 374,50 + 3,85 + 12,67 + 196,45; Reposición válvula flotador 3' 4. 2) c.: 380,92 + 98,44 + 196,45), resulta como cantidad final objeto de condena la de 2.427,30 euros, debiendo revocarse la sentencia en este único extremo.



TERCERO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el sentido de fijar como cantidad objeto de condena la de 2.427 euros, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos en parte el recurso interpuesto por la parte demandada, constituida por Doña Flor y Don Jesús Carlos .

2º. Revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el único sentido de fijar como cantidad objeto de condena la de 2.427 euros, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-