Sentencia CIVIL Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 374/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo nº 000374/2018
SENTENCIA N.º 428
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000066/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
16 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante-apelante RECREATIVOS SURESTE ALICANTE
SL, representada por la procuradora Dª MARIA ISABEL FARINOS SOSPEDRA y dirigida por el letrado D.
ALEJANDRO CANDELA VILLAGRASA, y, de otra, como demandada-apelada Dª Carina , no comparecida.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Valencia, con fecha 1 de Octubre de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la representación procesal de la mercantil RECREATIVOS SURESTE ALICANTE, S.L., contra Dª Carina , DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la demandante de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante, RECREATIVOS SURESTE ALICANTE, S.L., se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 1 de Octubre de 2018, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandante, Recreativos Sureste Alicante S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, al considerar que incurre en error al aplicar el artículo 1184 CC, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que estime la demanda y condene al pago de una indemnización de 24.552 €.

Los antecedentes procesales son: a) La demandante, Recreativos Sureste Alicante S.L., reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios el importe de 24.552 € que corresponde a la penalización diaria pactada en la cláusula séptima del contrato por una anualidad, periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2016 a 31 febrero 2017; alega que el 18 de febrero de 2016 suscribió con el demandado un contrato de explotación conjunta de máquinas recreativas y de azar en el establecimiento de hostelería del que era titular el demandado, Mi Gente Cafetería, sito en Elche, calle Olegario Domarco Seller nº 124, con una vigencia de 10 años y en la cláusula séptima se convino para el caso de incumplimiento de cualquiera de las estipulaciones pactadas en el contrato deberá abonar una pena o indemnización de 36 € que será exigible desde el día en que se acredite fehacientemente el incumplimiento del contrato'; una vez firmado el contrato se presentó la documentación ante la Conselleria para la concesión de la autorización de instalación de maquina recreativa y en fecha 9 de mayo de 2016 se recibe contestación negativa siendo la causa 'que se había presentado dos solicitudes de inscripción sobre el establecimiento denominado 'Cafetería MI Gente' en la misma dirección y por el mismo titular, por lo que se denegaba la solicitud de inscripción..'; concreta la indemnización en 24.552 €, al aplicar la cláusula penal de 36 € día por 317, desde el 18 de febrero de 2016 a 31 de febrero de 2017; suplica se dicte sentencia condenando al pago de ese importe indemnizatorio; b) La demandada fue declarada en rebeldía por diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2017; c) La sentencia de instancia desestima la demanda; la demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto plantea, como principal motivo, el error en la valoración de la prueba y la infracción del artículo 1152 del CC que regula las obligaciones con cláusula penal. Considera la recurrente que debe aplicarse lo acordado por las partes, cláusula séptima, que contempla la pena por incumplimiento del contrato a razón de 36 euros diarios habiendo moderado su aplicación a la primera anualidad cuando el contrato tenía una duración de 10 años. La sentencia de instancia desestima la demanda y aplica el artículo 1184 del CC que dispone: 'También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible', y, en su fundamentación, expone dos circunstancias relevantes, la primera, que la máquina no llegó a instalarse, la segunda, que no acredita haber realizado inversión alguna.

Como punto de partida debe indicarse que la fundamentación de la sentencia recurrida no es compartida por este tribunal pues el artículo 1184 del CC, en su desarrollo jurisprudencial requiere que 'el obligado no obre con culpa, es decir, cuando la imposibilidad de la prestación no pueda reprochársele', y esa circunstancia no concurre en el presente caso, pues la denegación administrativa de la inscripción en el Registro de Establecimientos Autorizados Para la Instalación de Máquinas Recreativas y de Azar, formulada por D. Carina para el establecimiento 'Cafetería mi gente' sito en calle Olegario Domarco Seller, 124, de Elche, se debió a que ya estaba presentada otra solicitud de inscripción, por el mismo titular y para la misma dirección, por lo que concurre en el demandado el requisito de culpa, pues era conocedor y sabedor de que firmaba dos solicitudes para el mismo establecimiento. Cuestión distinta es la valoración del nivel de incumplimiento y la pena que debe soportar el demandado al haber incumplido el contrato.

El recurso interpuesto examina la fundamentación de la sentencia de instancia y destaca dos valoraciones que no son compartidas, por un lado, que la maquina no se instala, por otro, que no acredita la inversión que justifica la indemnización pretendida. Es evidente y así resulta probado que la maquina no se instaló y que la demandante no aporta una valoración del coste económico soportado al no instalar la máquina que estaba preparada para ello, pero no es obstáculo a la aplicación de la cláusula séptima del contrato que prevé para el caso de incumplimiento del contrato una pena diaria de 36 euros. Llegados a este punto la Sala no comparte el planteamiento de la demandante de exigir una indemnización resultante de aplicar la pena diaria de 36 € por 317 días, aproximadamente la primera anualidad, alegando que podía reclamar por los diez años de duración del contrato que se había convenido, y es en ese particular cuando debe realizarse una serie de consideraciones: a) El incumplimiento se sitúa en la fase inicial del contrato cuando la máquina no se ha depositado en el establecimiento del demandado y pende de conceder la autorización administrativa; b) El contrato se firma el 18 de febrero de 2016 y el rechazo de la autorización de inscripción por la Consellería data de 9 de mayo de 2016, aproximadamente transcurren 82 días, por lo que desde la última fecha la demandante pudo disponer de la máquina para instalarla en otro local; c) La demandante no acredita el perjuicio soportado por el incumplimiento de la demandada que no pueda ser cubierto por la indemnización resultante de aplicar la penalidad por día de incumplimiento que a criterio del tribunal debe reducirse a los 82 días transcurridos entre la firma del contrato y la denegación de la inscripción, resultando un importe indemnizatorio de 2.952 €.

Este tribunal considera que la cláusula séptima no ofrece duda interpretativa, sin embargo, la jurisprudencia del TS ha declarado que 'la cláusula penal que sustituye a la indemnización, es una excepción al régimen normal de las obligaciones, por lo que ha de interpretarse restrictamente.' En el presente caso la pretensión indemnizatoria ejercitada es excesivamente punitiva e injustificada, pues el incumplimiento en esa fase preliminar no puede acarrear una indemnización equivalente a la aplicación de la penalidad por una anualidad, además de requerir un plus de prueba exigible a la demandante cual sería la acreditación del tiempo en que no pudo instalar la maquina en otro establecimiento, por lo que su pretensión indemnizatoria está sujeta a la moderación en su aplicación por los tribunales para adecuar la penalidad impuesta a la entidad del incumplimiento.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar en parte el recurso y condena al pago de 2.952 €.



TERCERO.- Al estimar en parte la demanda, artículo 394-2 LEC, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia.

Al estimar el recurso interpuesto por la artículo 398-2 LEC, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.



CUARTO.- Al ser estimado el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la devolución del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente, al interponer el recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Isabel Farinós Sospedra en representación de RECREATIVOS SURESTE ALICANTE S.L.

2º.- Revocamos la sentencia de 22 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Valencia y, en su lugar, se dicta otra que: 'estima en parte la demanda instada por RECREATIVOS SURESTE ALICANTE S.L. y condenamos a Carina al pago de una indemnización de 2.952 €, intereses legales desde la interposición de la demanda, y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera instancia.' 3º.- Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

4º.- Se acuerda la devolución del depósito efectuado por la recurrente, Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.