Sentencia CIVIL Nº 428/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 295/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000428/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a 13 de julio del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000295/2018 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0001061/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA de Zaragoza; siendo parte
apelante , D/Dª Samuel , representado/a por el Procurador D/Dª EVA MARIA DELGADO LOPEZ y asistido/
a por el Letrado D/Dª JUAN MANUEL PALACIO MARCO; parte apelada , D/Dª Aurora , representado/a por
el Procurador D/Dª ANA MARIA SANZ FOIX y asistido/a por el Letrado D/Dª CRISTINA CASTEJÓN BENITO.
Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 28-03-2028 el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA de Zaragoza dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0001061/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' 1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada en nombre de DÑA. Aurora contra D. Samuel .

2.- Celsa continuará bajo la custodia individual de DÑA. Aurora . No obstante, acordará con sus padres el tiempo de convivencia con cada uno, tanto en periodo lectivo como vacacional.

3.- La autoridad familiar seguirá siendo compartida en lo que exceda de su ámbito ordinario.

4.- En los meses en que la hija resida de manera continuada con su madre (pernocta con ella un mínimo de 22 días), D. Samuel abonará una pensión de alimentos de 125 euros mensuales.

El pago de la pensión se efectuará a mes vencido (comprobado que se cumple el requisito fijado) en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por DÑA. Aurora .

La primera pensión exigible será la del mes de marzo.

El padre seguirá haciendo frente a los gastos de estudios de la hija.

5.- El resto de meses en que la convivencia no resulte conforme al apartado anterior será de aplicación lo dispuesto en la sentencia de 12 de febrero de 2013.

6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia contra la que cabe recurso de apelación. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por la parte contraria y del Ministerio Fiscal interesando la estimación del recurso interpuesto.

Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documento por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 1 de junio de 2018 , acordando su unión a las actuaciones y practicándose la prueba de exploración de menores acordada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 10-7-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el/la Ilmo. Sr. Presidente don JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Don Samuel la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( art. 775 LEC ).

En su apelación el recurrente considera, que la Sentencia incide en falta de motivación ( arts. 469.1.2º en relación con el art. 218.2 LEC ) , al acordar suprimir la custodia compartida, que se vulnera el art. 80.2 CDFA (preferencia custodia compartida); igualmente se vulnera el principio de proporcionalidad del art. 82 CDFA, debiendo no fijarse cantidad alguna en caso de fijarse la custodia compartida o reducirla a 100 euros al mes de mantenerse la individual materna y suprimir, en todo caso, la del hijo mayor Juan Antonio o reducirla a 100 euros al mes.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Sobre la falta de motivación de indicarse que el deber de motivación de las resoluciones se encuentra contenido en el art. 215.2 LEC cuando se dice que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos facticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

El Tribunal constitucional ha elaborado un amplio discurso acerca del deber de motivación en las distintas resoluciones, incluso cuando existe un margen de discrecionalidad. En el ámbito de las resoluciones judiciales implica esencialmente la explicación, y en último sentido la exteriorización de la razón de la decisión a la que el Juez llega. Se trata con ella de permitir a las partes que conozcan la razón decisoria, para a su vez facilitar el control de las resoluciones judiciales.

Pero tal motivación no se puede identificar con exhaustividad, toda vez que incluso cabe la desestimación tácita de la pretensión de una de las partes pese a la ausencia de una concreta referencia a ella, cuando por el conjunto de la misma así cabe interpretarse y se deducen los motivos fundamentadotes de la respuesta tácita ( STC 263/1993 y 26/1997 , y con anterioridad la 175/1990 de 12 de noviembre y la 83/98 de 20 de abril).

Por tanto el Tribunal Constitucional no exige una motivación siquiera pormenorizada, sino que indica que aunque la suficiencia de la motivación no puede establecerse con criterios generales y apriorísticos, sino que debe analizarse el caso en concreto, no se exige del órgano judicial al que se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en las que las partes funden sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a otra resolución anterior ( STS 135/1995 , 46/1996 y 231/1997 ).

En el presente supuesto, el Juzgador de instancia en la fundamentacion de la Sentencia apelada, explica claramente cuales son los motivos que le inducen a fijar la custodia individual materna, por lo que no se incide en falta de motivación alguna, no obstante, no solo el hecho de que en su momento se pactó la custodia compartida de Celsa (S. 12-02-2013), sino por la propia audiencia de la menor, practicado en esta instancia, se acredita que lo más conveniente es que se fije la custodia compartida decidiendo la menor los periodos de estancias de acuerdo a sus necesidades pactadas con los progenitores, decisión que dada la madurez y edad de aquella, parece lo más adecuado en su propio beneficio e interés y que en realidad así quedaba contemplado en la Sentencia apelada (folio 154).



CUARTO.- Sobre la infracción de lo dispuesto en el art. 82 CDFA, debe estarse a los hechos probados que establece la Sentencia apelada y que no han sido desvirtuados por el recurrente, la situación de éste no ha sufrido variación con respecto del año 2013, deduciéndose que obtiene ingresos a partir de la actividad de su esposa, manteniendo su vinculación con el mundo del transporte, por lo que procede mantener la pensión que se establece exclusivamente en los términos que se contemplan en la Sentencia de instancia, para el caso de que la hija resida de manera continuada con su madre con pernocta con un mínimo de 22 días.

Procede confirmar la Sentencia en este apartado.



QUINTO.- Sobre la supresión o reducción de la pensión de Juan Antonio (hijo mayor de 18 años), no siendo cuestión de orden público y no habiéndose solicitado en 1ª Instancia , no cabe sea introducido 'ex novo' dicho debate a través del recurso de apelación 'pendente appellatione, nihil innovetur' .Se desestima el recurso en este apartado.



SEXTO .- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Samuel frente a la Sentencia de fecha 28-03-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza en los Autos de Modificación de Medidas Contencioso 1061/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en los apartados 3,4,5 y 6 de la Sentencia apelada.

Se rectifica el punto 2º en el sentido de que se mantiene la custodia compartida de Celsa acordando esta con sus padres el tiempo de convivencia con cada uno, así como el punto 3 en lo referente al mes de marzo.

No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.