Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 315/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168088832
Recurso de apelación 315/2018 -AS
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 422/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Jacobo , Clara
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: Albert Bosque Alberich
SENTENCIA Nº 428/2019
Magistrados:
Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou Jordi Sans Sanchez
Barcelona, 24 de octubre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 422/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de
Barcelona, a instancia de Jacobo y Clara representados por la Procuradora Josefa Manzanares Corominas,
contra B.B.V.A., S.A. representada por el Procurador Ignacio de Anzizu Pigem. Estas actuaciones penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte B.B.V.A., S.A. contra la
Sentencia dictada el día 12/01/2018 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: 'Estimando la demanda formulada por DON Jacobo y DOÑA Clara , frente a CATALUNYA BANC, S.A.: 1.- declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y posterior canje de la misma por acciones y venta de éstas.

2.- acuerdo la restitución recíproca de las prestaciones, pudiéndose efectuarlas compensaciones oportunas: a) CATALUNYA BANC, S.A. restituirá al actor el capital nominal (23.000 euros), con los intereses legales de dicha cantidad desde el 28de Septiembre de 2011.b) Los actores restituirán a CATALUNYA BANC, S.A.

los intereses liquidados en virtud del contrato suscrito y que se ha declarado nulo, ascendentes a 94,99 euros, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de su percepción y la cantidad de 7.656,60 euros, con sus intereses legales desde el día 7 de Julio de 2013.

3.- condeno a CATALUNYA BANC, S.A. al pago de las costas del juicio.'' Segundo.- BBVA SA (antes Catalunya Banc SA) recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos se dsio traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos fueron turnados a esta sección previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 26 de septiembre de 2019.

Tercero.- En el procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente: el Magistrado Jordi Sans Sanchez

Fundamentos

Primero.- Antecedentes del debate La parte actora, Jacobo Clara , formuló demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc SA (hoy BBVA SA) para obtener la nulidad, por infracción de normas imperativas y por error en el consentimiento, de la adquisición de participaciones preferentes suscritas con la parte demandada así como del posterior canje por acciones y su venta al Fondo de Garantía de Depósitos, con condena a la parte demandada a restituir el capital invertido (23.000 euros) más los intereses legales, con restitución por la parte actora de las cantidades percibidas en concepto de intereses y el importe obtenido por la venta de las acciones del FROB y con los demás efectos legales inherentes. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Subsidiariamente, la demanda solicitaba la indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la parte demandada de sus obligaciones legales de información y documentación previas a la adquisición de los títulos litigiosos y durante la vigencia de los contratos, con condena al pago de la cantidad de 15.343,40 euros y con la correspondiente compensación de intereses y condena en costas.

La parte demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación íntegra alegando la caducidad de la acción de nulidad y el cumplimiento por su parte de todos los deberes legales y contractuales de información, con la consiguiente ausencia de causa de nulidad o de responsabilidad contractual, así como la confirmación de los contratos litigiosos por el canje de las participaciones preferentes por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda con condena a la parte demandada a devolver el capital invertido (23.000 euros) con sus intereses legales, con la obligación de la parte actora de restituir los intereses liquidados en virtud del contrato suscrito, con sus correspondientes intereses legales desde la percepción y la cantidad de 7.656,60 euros con sus intereses legales desde 7-7-2013, y con condena en costas a la parte demandada.

Segundo.- Motivos del recurso El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA se funda en: - La caducidad de la acción de nulidad.

- El carácter inexcusable del error en el consentimiento de la parte actora dado el contenido de la orden de suscripción de participaciones preferentes, del folleto informativo y del test de conveniencia, y atendiendo al perfil inversor de la parte actora.

- La improcedencia de la condena en costas a la parte demandada dada la existencia de dudas de derecho.

A todos los motivos se opone la parte demandante, que sostiene que la acción de nulidad no está caducada y que concurrió error esencial y excusable invalidante del consentimiento prestado, tal y como resuelve la sentencia apelada.

Tercero.- Sobre la caducidad de la acción de nulidad por error La STS de 26-4-2018 resume la doctrina jurisprudencial vigente sobre caducidad de la acción de nulidad por error en contratos bancarios como el que nos ocupa: 'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En el presente caso, y en cuanto al 'dies a quo', la prueba practicada no permite fijar un día inicial del cómputo del plazo de caducidad anterior a la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones impuesto por el FROB, que tuvo lugar a partir de la resolución de 7-6-2013, y que en el presente caso se produjo el 27-6-2013 según consta en el doc. 8 de la demanda. Es en ese momento cuando la parte demandante, sin duda alguna, puede conocer que el producto que había adquirido no tenía las notas de seguridad en cuanto a capital e intereses, entre otras características esenciales de las participaciones preferentes, que le transmitió la entidad bancaria cuando le comercializó el producto, por lo que es en ese momento cuando la parte actora pudo tener conocimiento del error que había viciado su consentimiento, sin que quede probado que se produjera tal conocimiento en un momento anterior.

Y en cuanto al 'dies ad quem', la demanda que da inicio al procedimiento consta presentada ante el Decanato de los Juzgados de Barcelona en fecha 3-5-2016, por lo que aún no habían transcurrido cuatro años desde el 27-6-2013 y la acción de nulidad por error en el consentimiento no se hallaba caducada, tal y como resuelve la sentencia de instancia.

Por lo tanto, este motivo de apelación debe ser desestimado.

Cuarto.- La acción de anulabilidad por error excusable en el consentimiento La parte apelante sostiene, en contra de lo resuelto en la sentencia de instancia, que la parte demandante no incurrió en error esencial y excusable en el consentimiento cuando adquirió las participaciones preferentes objeto de controversia, ya que firmó un folleto informativo donde constaba que se trataba de un producto 'agresivo' y con riesgo de pérdida de capital, que la parte actora tenía un perfil inversor 'avanzado' según el test de conveniencia al que se sometió por parte de la entidad bancaria, y que también tenía experiencia inversora porque había contratado otros productos financieros como acciones y fondos de inversión sin capital garantizado.

Para resolver todas estas alegaciones, debe partirse de la naturaleza de la relación jurídica existente en tra las partes, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C- 604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012, y 8 de julio de 2014 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 declara que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 insiste en el alcance del concepto 'asesoramiento' al declarar que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En el presente caso, debe declararse probado que entre las partes se estableció una relación de asesoramiento y no una mera ejecución de un mandato de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia.

La prueba practicada no permite declarar probado que los productos fueran objeto de una oferta divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. La testigo que depuso en el acto de juicio como empleada de la entidad bancaria demandada que intervino en la contratación litigiosa, Sra. Florinda , explica que las participaciones preferentes se ofrecieron a los clientes como un producto más del catálogo de la entidad y que en este caso se ofreció como garantía para un préstamo que la parte actora pretendía obtener.

Por lo tanto, no puede considerarse probado que fuera la parte actora la que acudiera a la entidad bancaria precisamente en busca de las participaciones preferentes, supuesto que sí excluiría la existencia de relación de asesoramiento. Debe así concluirse que entre las partes existió una relación de asesoramiento en materia de inversión, con las consecuencias que más adelante se expondrán en cuanto a los deberes de información que correspondían a la parte demandada.

Las obligaciones de la entidad financiera demandada, como entidad de crédito, al comercializar las participaciones preferentes entre clientes minoristas (calificación de la parte actora que la parte demandada no discute), quedan definidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa de protección de consumidores y usuarios (actualmente recogida en el RDLeg. 1/2007).

Las entidades de crédito, al contratar la venta de participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (art. 79 LMV) Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información del art. 79 bis LMV que dispone que la entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

La entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan' y se la obliga expresamente a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumento financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información (art. 79 bis 6 LMV).

La entidad prestadora de servicios de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes respecto de valores complejos, con o sin prestación de servicios auxiliares, o bien presta otros servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversión (o de gestión de carteras), debe entonces solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, también con la finalidad de evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la obligación de advertirle al respecto. Si el cliente no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

A tal efecto, el art. 78 de la LMV dispone que quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo, b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

Dada la configuración de las participaciones preferentes como valores complejos (según el contenido del art. 79 bis 8.a LMV), la consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, relativa a que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las obligaciones contenidas en estos preceptos, a las que antes se ha hecho también referencia Además, el deber de información de la entidad de crédito se regula en la conocida como 'normativa MIFID', Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

La LMV introduce en su articulado las novedades de la directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21-12-2007.

En interpretación de la normativa MIFID y su transposición en la LMV, la STS de 20-1-2014 establece los siguientes pronunciamientos relevantes: - El deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo (como el swap de inflación) conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

- En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

- La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Junto a la normativa específica de la LMV sobre las entidades de crédito que comercializan las referidas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, debe traerse a colación también, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el que se indica en su artículo 3 que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. '(...) b.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)' También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)'- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. '1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)' Partiendo de lo anterior y en relación con los deberes de información que correspondían a la entidad bancaria demandada frente a la parte actora, la orden de compra de las participaciones preferentes (doc. 1 de la demanda y 2 de la contestación), indicaba que el perfil del producto era 'agresivo' y que se trataba de 'productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte inversor superior a 3 años y están dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Pero con estas simples menciones no puede entenderse acreditado el cumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de información, ya que no se advertía expresa y claramente de la posibilidad de pérdida de la inversión.

A su vez, la Sra. Florinda explica en el acto de juicio que la participaciones preferentes se consideraban como 'productos seguros si no se tenía prisa en recuperar el capital' porque había 'más cola' en el mercado secundario en ese momento, pero que no se consideraba que hubiera riesgo de pérdida del capital.

La información verbal proporcionada a la parte actora en el momento de la contratación aparece así como contradictoria con las reales características jurídicas y económicas de las participaciones preferentes, e incluso contradictoria con la información escrita, especialmente en cuanto al riesgo de pérdida del capital invertido.

Debe tenerse en cuenta, además, que según han señalado las SSTS núm. 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/21016, de 25 de febrero, o 602/2016, de 6 de octubre, entre otras muchas: 'En este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.' Es decir, aun en el caso de que la orden de compra hubiera proporcionado información suficiente sobre la naturaleza y riesgos de los títulos, no hubiera bastado para que se pudiera entender cumplido el deber que incumbía a la demandada, porque la orden de compra y el resto de documentos se entregaron a la parte actora en el momento de suscribir la compra, no antes. Según se desprende de la declaración de la testigo Sra. Florinda , todos los documentos firmados por la parte actora se entregaba el mismo día de la suscripción, cuando según la jurisprudencia citada, la información debe proporcionarse con antelación suficiente para que los clientes puedan analizarla.

Y lo mismo puede predicarse respecto del folleto informativo y el test de conveniencia, en el que se le otorga a la parte actora un nivel de conocimiento 'avanzado' y que también se cumplimentó el mismo día de la suscripción, lo que pone de manifiesto que fue un mero formulismo para poder realizar aquélla.

Además, no queda probado que la entidad demandada practicara a los clientes el preceptivo 'test de idoneidad' antes de la contratación. La testigo Sra. Florinda reconoce que se practicó un test de conveniencia, pero no un test de inoneidad. Debe recordarse que, según la antes citada STS de 20-1-2014, la omisión del test de idoneidad permite presumir la existencia de error invalidante del consentimiento, presunción 'iuris tantum' que la entidad bancaria demandada no consigue desvirtuar, en los términos que se han ido exponiendo en esta resolución.

Por tanto, debe declararse que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información en la contratación controvertida. Y aunque por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros establece la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre, que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la misma sentencia que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Por ello, debe declararse probada la concurrencia de error excusable en el consentimiento contractual de la parte actora, que determina la nulidad del contrato celebrado entre las partes, tal y como resuelve la sentencia apelada.

A lo anterior tampoco puede oponerse, como pretende la parte apelante, que la tenencia por la parte actora de otros productos financieros acredite un perfil inversor que determine que su error en el consentimiento fuera inexcusable. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018, después de advertir que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, establece que 'el hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'.

Por todo lo expuesto, y como resuelve la Juez 'a quo', concurre error esencial y excusable invalidante del consentimiento contractual y el recurso de apelación formulado también debe ser desestimado en este punto.

Quinto.- Costas de la primera instancia No puede compartirse el argumento de la concurrencia de dudas de derecho como motivo de no imposición de las costas al litigante vencido. Como ya resolvió esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 30-3-2017: 'No se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa a los efectos de la asignación de costas atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.' Por lo tanto, tampoco puede prosperar en este punto el recurso de apelación y debe confirmarse la condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Sexto.- Costas del recurso de apelación Dada la desestimación del recurso de apelación, conforme al art. 398.1 LEC y al art. 394.1 LEC, debe ser la parte apelante condenada al pago de las costas procesales de la segunda instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de BBVA SA contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número nº56 de Barcelona, en el juicio ordinario número 422/2016 instado por Jacobo y Clara contra Catalunya Banc SA, y confirmamos la sentencia apelada.

Con condena a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe, si concurre alguno de los supuestos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último sólo si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.