Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 224/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 224/19
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 1056/17
Apelante: Banco Mare Nostrum (Bankia)
Apelado: D. Eleuterio y Dª Santiaga
SENTENCIA NÚM. 428
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE CLAVERO BARRANQUERO
D ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario
nº 1056/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la
entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A.U. (BANKIA), representada por la Procuradora sra. Agudo
Álvarez y defendida por la Letrada sra. Nevado del Campo; siendo parte apelada la actora D. Eleuterio y Dª.
Santiaga , representados por la Procuradora sra. Recuero Díaz, asistida del Letrado sr. Soto Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 17 de octubre de 2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda formulada a instancia de a instancia de Eleuterio Santiaga representados por el Procurador Sra. Recuero Díaz contra Banco Mare Nostrum representado por el Procurador Sra. Agudo Ávarez y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, del límite mínimo a la variación al tipo de interés contenida en cláusula inserta en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. Francisco José Ábalos Nuevo de fecha 28 de agosto de 2012, debiendo ser eliminada del contrato de préstamo indicado.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar al actor los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo. No se hace imposición de costas.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- A).- Recurre la entidad demandada la sentencia que estima parcialmente la demanda presentada y declara la nulidad de la cláusula limitativa mínima del interés variable contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes, con devolución de los intereses indebidamente cobrados como consecuencia de la nulidad declarada, en base a los siguientes alegados: 1º. Infracción del art. 219 de la LEC , obligación de determinación de la cuantía por el actor en los supuestos de escrituras cumplidas. Carencia de acción cuando se solicita la declaración de nulidad de una cláusula inexistente. Añade que estamos en presencia de un contrato cuyos efectos se agotaron desde el 05/10/2015 y en este caso la cuantía es conocida en cuanto al interés económico, careciendo de interés la parte en una mera declaración de nulidad, siendo su verdadero interés el reintegro del perjuicio económico. Sin embargo la parte apelada mantenía en la demanda que la cuantía era indeterminada, por ser más favorable en cuanto a las costas, teniendo en cuenta que la propia parte hace un cálculo sobre la cantidad indebidamente cobrada, por lo que la cuantía no es indeterminada, aunque el documento presentado no se aceptara por el Banco, dado que no contemplaba la cancelación en la fecha antes mencionada, entendiendo que la cantidad a devolver sería la de 698,27 euros y esa sería la cuantía del proceso y no la indeterminada, con lo que el proceso a seguir sería el verbal, aunque al tramitarse como ordinario no conllevaría nulidad por no haberse producido indefensión alguna 2º. Se declara la nulidad de una cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 28/08/2012, con condena a restituir cantidades de un préstamo cancelado. Se infringe el art. 1156 CC y art.

9.3 de la Constitución que recoge el principio de seguridad jurídica. No pueden revisarse en cualquier tiempo las cláusulas abusivas de un préstamo cancelado, por aplicación de dicho principio.

B).- La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos.



SEGUNDO .- En el primer alegato del recurso se hacen dos peticiones, una referida a la infracción del art. 219 de la LEC , en tanto en cuanto que no se cuantificó la cantidad reclamada pudiendo hacerlo, al haberse cancelado el préstamo en octubre de 2015 y además la cuantía del procedimiento puede determinarse al conocer lo que puede devolverse por aplicación indebida de la cláusula suelo, por lo que al ser la cuantía determinada y dado su montante el procedimiento a seguir hubiera sido el verbal.

Pues bien respecto de lo primero ya se ha pronunciado esta Sala en diversas ocasiones pudiendo citar nuestra sentencia nº 403/2019 de 11 de junio (Rollo nº 227/19 ), cuando razonabamos al respecto de esta cuestión que: 'Y también procede desestimar adicional y último motivo de recurso (por ende el recurso formulado en su integridad), mediante el que se alega infracción del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque, habiéndose dejado de aplicar la cláusula suelo, la parte actora tenía obligación de cuantificar con exactitud la condena dineraria perseguida.

Las razones de tal desestimación son las siguientes: 1.- El apartado primero de ese precepto adjetivo no obliga ineludiblemente y sin alternativa alguna a que, caso de perseguirse condena dineraria, se cuantifique exactamente su importe desde un principio sino que, además, posibilita en su defecto la fijación de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación en posterior ejecución de Sentencia, alternativa ésta a la que se acogió la parte actora en su demanda y que fue recepcionada en el marco de la Sentencia recurrida mediante la que, en consecuencia, no se infringe el precepto mencionado desde el momento y hora que se efectúa ajuste a posibilidad en el mismo contemplada.

2.- Cuánto más deben estimarse conformes a derecho esa petición y ese pronunciamiento en supuestos como el presente en que es precisamente la entidad demandada quien, como prestamista, tiene más completos elementos de juicio para determinar la traducción económica concreta del efecto restitutorio jurisdiccionalmente decretado.' Razonamientos de plena aplicación al presente supuesto, por lo que cabe concluir que ninguna infracción procesal se ha producido en relación al mentado precepto de la Ley adjetiva, por lo que debe desestimarse este alegato recursivo.

Por lo que se refiere ahora a la alegación de la determinación de la cuantía en relación a la inadecuación del procedimiento por las razones antes expuestas.

En efecto, esta Sala ya ha tenido de ocasión de ocuparse de este particular en diversas ocasiones, pudiendo citar la sentencia dictada entre otras en el rollo de apelación nº 531/2018 , cuando dijimos que '

SEGUNDO.- Conviene recordar que el artículo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando no pueda determinarse la cuantía, la fija en 18.000 euros, pero con dos importantes limitaciones: la primera, que lo hace 'a estos solos efectos', los señalados en el inciso anterior, que se refiere a que no puede superar el importe de las costas la tercera parte de la cuantía del proceso; la segunda, dejando a salvo que en razón a la complejidad del asunto el tribunal disponga otra cosa (en más o en menos).

Únicamente cuando la cuantía determine la clase de juicio debe resolver el juzgado al conocer de la primera instancia. El artículo 253 de la Ley de enjuiciamiento civil , cuando señala que 'El actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda', lo hace al efecto de determinar la clase de juicio, que será objeto de la fase inicial del procedimiento bien de oficio (por el Letrado con recurso de revisión, art. 254), bien a instancia del demandado 'cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación' (art. 255.1); lo hará el demandado en su contestación y se resolverá la cuestión en la audiencia previa o al inicio de la vista del juicio verbal (art.

255.2 y 3). El artículo 399, al expresar el contenido de la demanda, no menciona como requisito la cuantía sino sólo 'las alegaciones que procedan sobre ... clase de juicio' (apdo. 4). Coherentemente, entre las cuestiones procesales objeto de la audiencia previa menciona la Ley la adecuación del procedimiento (art. 416.1.4ª y 422) y si la decisión fuera sobreseer el juicio ordinario para seguir el verbal cabría recurso de apelación.



TERCERO.- Como el mismo juzgador expresa en el citado fundamento quinto de su sentencia, se está refiriendo a una eventual tasación de costas futura. Las discrepancias que puedan existir sobre la cuantía no deben ser objeto de decisión ni de recurso en la fase declarativa sino en la de la tasación de costas. Una vez efectuada podrá ser impugnada y debe resolverse en ese trámite por el Letrado, con revisión como único recurso conforme al artículo 246.3 de la Ley procesal . En este sentido debe estimarse el recurso, para suprimir la referencia a la cuantía en la sentencia. ' La cuantía del proceso quedó establecida como indeterminada en el Decreto que admitió a trámite la demanda y las alegaciones realizadas en cuanto a la misma tienen virtualidad en referencia a la tasación de costas por lo que deberá resolverse tal cuestión cuando se tasen aquellas y no en la fase declarativa del proceso, momento aquel que todavía no se ha producido, por lo tanto debe quedar excluida de la sentencia y del recurso cualquier discrepancia que se suscite respecto de la cuantía del proceso.



TERCERO.- El recurso se centra en mantener que no puede abordarse la abusividad y consiguiente nulidad de cláusulas contractuales de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, cuando ha sido cancelado antes de interponerse la demanda, porque al no existir no produce efectos, en definitiva, que carece de acción el prestatario para dicha solicitud.

Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado sobre el particular en varias ocasiones, manteniendo en sentencia de 15/06/2018 (ROJ SAP H 373/2018 ), que procede el ejercicio de acción de nulidad de cláusula abusiva en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuando ha sido efectivamente aplicada, con las consecuencias económicas que procedan, así razonabamos en la referida resolución que '...[señala la parte recurrente que] se ha errado al valorar la prueba al tratarse de un préstamo cancelado que lo fue desde el año 2011; reseña que esa cancelación determina que haya perdido acción la parte demandante.

SEGUNDO.- La sala no comparte desde luego este último alegato, ya que la acción que se ejercita es de nulidad radical por haber insertado e impuesto al consumidor una cláusula cuyo contenido resulta abusivo. No hace valer la parte apelante ni excepción de caducidad, ni de prescripción extintiva, sino que entiende que falta la acción, cuando como es más que sabido la acción procesal nace y acompaña a una pretensión lícita, es decir, a un derecho o a un interés legítimo que la parte quiera hacer valer ante los Tribunales; y el interés y el derecho de la parte actora es evidente ya que lo que reclama es la restitución de las cantidades que en su día fueron indebidamente cobradas por aplicación de una cláusula que reputa ilícita. No existe apoyo legal alguno para el alegato de la parte según el cual la cancelación del préstamo tiene alguna clase de incidencia en el derecho a reclamar la restitución de las cantidades o la indemnización por los perjuicios económicos padecidos como consecuencia de la aplicación de una cláusula de esta naturaleza . '. También podemos citar a los mismos efectos nuestra sentencia de 23/05/2018 (ROJ SAP H 322/2018 ), en un caso de reclamación de nulidad de cláusulas abusivas de un préstamo con garantía hipotecaria cancelado cuando también razonabamos al respecto del particular que nos ocupa que '... No se ha alegado en este recurso caducidad de la acción, ni se invoca norma alguna de prescripción extintiva. Y así las cosas no se entiende el alegato a propósito de la falta de acción cuando resulta patente que en uno y otro caso, tanto respecto a la cláusula de interés retributivo como a la de gastos, el interés y el derecho de la parte es el mismo y consiste en que se apliquen las consecuencias de una norma imperativa cuya vulneración les ha causado un perjuicio patrimonial que puede ser cuantificado. Carecería de acción la parte si pretendiera declarar la nulidad formal de una cláusula de un préstamo hipotecario que no hubiera tenido consecuencia económica alguna, y no pudiera tenerla en el futuro por haberse extinguido la relación obligacional, como si pretendiera que se declarara nula la cláusula de intereses de demora o de resolución anticipada cuando ya no existe posible aplicación de las mismas. Pero aquellas otras que sí fueron en su día eficaces y que produjeron consecuencias patrimoniales es evidente que pueden ser objeto de una pretensión para declararlas nulas y para obtener de dicha declaración las consecuencias jurídicas correspondientes. ' Dicho criterio se mantiene también por otras sentencias de las AAPP, así podemos citar la sentencia de la AP de A Coruña (4ª) de 27/06/2018 (ROJ SAP C 1253/2018 ), cuando razona en un caso muy parecido al que nos ocupa que ' 5. Sea o no cierto que el préstamo fue anticipadamente cancelado por el actor, ya hemos señalado en resoluciones anteriores de esta sala -v.gr., nuestra Sentencia Núm. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significación de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva y a la restitución de las sumas abonadas en obediencia de la misma. La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011). 6. En la ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una cláusula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio jurídico... ' Podemos citar también la SAP de Albacete (1ª) de 01/06/2018 (ROJ SAP AB358/2018 ), que acoge la mentada tesis, citando otras de la AP de la Rioja (1ª) de 13/11/2017, sentencia nº 193/17 y SAP de Cáceres (1ª) de 22/12/2017 (número 676/2017 ).



CUARTO. - Por lo tanto la doctrina expuesta es de plena aplicación al supuesto que nos ocupa, por lo que la declaración de nulidad de pleno derecho de cláusula abusiva de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, puede ser ejercitada en cualquier momento al tratarse de una acción que no es prescriptible, incluso cuando el contrato se encuentre cumplido y con la hipoteca cancelada, como ocurre en el caso que nos ocupa, por lo que entendemos que dicha acción de nulidad, que se predica de las cláusulas abusivas y que reconoce la LCGC y la LGDCU, no puede quedar agotada por el hecho de que el deudor haya amortizado el préstamo de manera anticipada, ya que ello propiciaría que el principio de efectividad que contiene la Directiva 93/13 en su art. 6.1 quedase conculcado, teniendo en cuenta que la cláusula en cuestión ha tenido repercusiones económicas desfavorables para el consumidor/prestatario, como cabe tener por probado a la vista de la prueba practicada, debido a la aplicación de la cláusula declarada nula.

La cláusula suelo ha sido declarada abusiva en la sentencia de primera instancia, con las consecuencias económicas que se razonan en la misma, lo que debe mantenerse al no haber sido objeto de alegaciones específicas en el recurso de apelación interpuesto, que se ha limitado a la determinación de la cuantía y de que la parte actora carecía de acción para pedir la nulidad en tanto que el préstamo había sido cancelado anticipadamente a la interposición de la demanda, cuestiones que ya han sido objeto de análisis con anterioridad.



QUINTO. - Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado, confirmado por tanto la resolución apelada, con imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimado el recurso y al no encontrar el Tribunal dudas en la cuestión que quepa calificar de serias, y menos aún una vez que este Tribunal ya ha sentado su propia doctrina, sobre la cuestión principal a resolver en cuanto a la declaración de nulidad de cláusula abusiva de préstamo hipotecario cancelado.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, que se CONFIRMA, con condena en costas de la segunda instancia a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.