Sentencia Civil Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 274/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0011490
Recurso de Apelación 274/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 143/2018
APELANTE: D./Dña. Santiaga y otros 4
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
143/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de Dña. Santiaga , Dña. Benita
, Dña. María Esther , D. Onesimo y D. Pablo apelantes - demandantes, representados por el Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO SANTANDER, S.A. apelada - demandada, representada por la
Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/11/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/11/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA María Esther , DOÑA Benita , DON Pablo , DOÑA Santiaga y DON Onesimo (con representación técnica conjunta de DON JAVIER FRAILE MENA) frente a la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (representada técnicamente por DOÑA MARÍA-JOSÉ BUENO RAMÍREZ), absolviendo a ésta de las acciones dirigidas contra ella, con imposición a cada uno de los integrantes de la parte actora una quinta parte de las costas producidas en la instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia,- cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución - se ha alzado la representación procesal de los demandantes DON Onesimo , DOÑA Santiaga , DON Pablo , DOÑA Benita y DOÑA María Esther que articula su recurso alegando: Primera.- Sobre la incorrecta desestimación (sic) de la caducidad.

Segunda.- Sobre la incorrecta desestimación de la acción indemnizatoria del artículo 1101 Código Civil.

Tercera.- Resto de acciones ejercitadas en el escrito de demanda.

Tercera.- De las costas de la primera instancia.



SEGUNDO: La primera de las alegaciones del recurso debe ser acogida, ya que el día inicial no puede situarse, como ha entendido el Juzgador de primer grado, en el momento de producirse el canje de las participaciones preferentes por Bonos BO SUB OB CONV B POPULAR V4-18 con idéntico valor nominal, lo cual tuvo lugar el día 4 de abril de 2012 (documento nº 8 de la demanda), pues ambos productos fueron canjeados por su contravalor y, por consiguiente, los demandantes no experimentaron pérdida ni beneficio, ni pudieron tener conocimiento cierto del error en la contratación. El plazo de cuatro años se inicia desde la consumación del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1301 del CC, esto es, cuando los bonos productos canje se convirtieron definitivamente en 11.865 acciones ordinarias del Banco Popular, lo que ocurre el día 27 de enero de 2014. Siendo la fecha de presentación demanda el día 22 de enero de 2018, a la fecha de la interpelación judicial el plazo de caducidad no había transcurrido en su integridad.



TERCERO: No hay duda de que las participaciones preferentes son productos de inversión complejos al igual que ocurre con los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular, adquiridos por los actores que igualmente son productos financieros que debe ser calificados como complejos y así lo ha declarado la sentencia 244/2013, de 18 de abril en base a lo dispuesto en el artículo 79 bis 8 a) en los que, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Además no es controvertido que los contratantes eran minoristas y que la iniciativa de contratación partió de los empleados del Banco Popular, por lo que se ha probado la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria para cuya apreciación no resulta preciso ni la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante; basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.



CUARTO: A DOÑA Gregoria y DON Onesimo se le ofreció un producto inadecuado para su perfil inversor, sin que se le hiciera un test de conveniencia ni se le informara cumplidamente de la naturaleza del producto que contrataban ni de los riesgos que iban a asumir con la suscripción de participaciones preferentes ni de los Bonos de canje. La STS 17 de junio de 2016 ha declarado que los valores negociables son activos financieros que dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación.

Se ha acreditado que 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que obligaba a la entidad financiera a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. Como señalan la STS de 6 de octubre de 2016 el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable. La documentación obrante en autos ratifica que no se proporcionó al actor la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes.



QUINTO: Por tanto, siendo carga de la entidad bancaria el probar la existencia de la necesaria información, el resultado de la prueba permite concluir a este tribunal de apelación que la información que se ofreció a los actores sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente y resultó a la postre engañosa, en la medida que impidió conocer su verdadera y real naturaleza, provocando así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por el demandante, pudiendo concluirse que fueron inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndole creer que eran productos de renta fija sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria y ello frente a unas clientes respecto a lo que no se ha acreditado que tuviera un conocimiento previo de productos de participaciones preferentes, ya que el único conocimiento que poseía se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal que cabe concluir que, de haber conocido con detalle y exactitud los productos que le ofrecieron, no los habrían adquirido.

Sexto: Lo anteriormente indicado impone la estimación del recurso y en definitiva la estimación de la demanda inicial y la declaración de la nulidad por existencia de error en la prestación del consentimiento, con la consecuencia que de ello se deriva, conforme establece el artículo 1.303 del Código Civil, de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, a fin de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que, cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. Ello conlleva, en supuestos como el aquí analizado, la devolución del importe bruto recibido por cada una de las acciones, así como el pago de los intereses legales devengados por las cantidades percibidas por cada una de las partes, desde el momento en que éstas se percibieron, lo que en el caso de la demandada le obliga, además de devolver el capital, al pago de los intereses devengados desde la fecha de la orden de suscripción de las Participaciones preferentes y los demandantes demandante a devolver las acciones adquiridas, o el importe de su venta en su caso, así como las demás cantidades percibidas como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes o de cualquiera de los canjes, por cualquier concepto, con los intereses legales devengados desde las fechas en que respectivamente se percibieron.



SEXTO: En cuanto a las costas procesales, respecto de las causadas en primera instancia, la estimación de la demanda inicial conlleva que deben imponerse a la entidad demandada y en cuanto a las causadas en esta alzada, al acogerse la pretensión del demandante, no procede formular pronunciamiento de condena sobre las mismas, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así mismo procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ, que deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Onesimo , DOÑA Santiaga , DON Pablo , DOÑA Benita y DOÑA María Esther contra la sentencia de fecha 14 de noviembre 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de los de Madrid, en los autos de juicio ordinario nº 143/2018, la cual SE REVOCA y en su consecuencia, SE ESTIMA LA DEMANDA RECTORA DE LOS PRESENTES AUTOS, Y SE DECLARA: La nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error, de la suscripción de 52 Participaciones Preferentes de Banco Popular, Seria A adquiridos por DOÑA Gregoria y DON Onesimo , por importe total de 52.000,00 euros a los que se hace referencia en el escrito rector de los presentes autos, con restitución del capital invertido y al pago de intereses legales desde que se hicieron las ordenes de suscripción hasta el día en que definitivamente se restituya el importe pagado; debiendo los actores devolver las acciones adquiridas, o el importe de su venta en su caso, así como las demás cantidades y rendimientos percibidos como consecuencia de la suscripción y canjes sucesivos, por cualquier concepto, con más los intereses legales devengados desde las fechas en que respectivamente se percibieron.

Se imponen las costas causadas en primera instancia a la entidad demandada, hoy 'BANCO SANTANDER, S.A.'.

No se imponen las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por el demandante y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.