Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1358/2017 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0206384
Recurso de Apelación 1358/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 698/2015
APELANTE: UNICAJA BANCO S.A
PROCURADOR: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ
LETRADO: D. MIGUEL MARTÍN GARCÍA-CASADO
APELADO: D. Teodulfo
PROCURADORA: DÑA. MERCEDES CARO BONILLA
LETRADA: DÑA. BELÉN COCERO MORA
S E N T E N C I A nº 428 / 2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 19 de septiembre de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don
PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 1358/2017,
interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2016, dictada en el proceso número 698/2015,
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante,
ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 15 de septiembre de 2015 por la representación de Don Teodulfo contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (en adelante, BANCO CEISS), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que se ' dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º- Declarar nula de pleno derecho la 'cláusula suelo' recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 2 de la demanda.

2º.- Condenar a la entidad demandada a eliminarla.

3º.- Condenar a la entidad demanda a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde 9 de mayo de 2013, en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 .

Subsidiariamente, respecto de la pretensión accesoria anterior, para el evento en que durante el presente procedimiento se dictara una sentencia por el TJUE anulando la 'doctrina fijada' por el Tribunal Supremo referida, se condene a la demandada a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo (o ex tunc).

4º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Se estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Teodulfo contra la mercantil BANCO CEISS, y en consecuencia: Se declara la nulidad de claúsula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

Se condena a la demandada a la supresión de la citada cláusula, así como a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

Con expresa condena en costas de la parte demandada.' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2019.



TERCERO.- Por Decreto de 8 de enero de 2019, es acordada la adquisición de la posición procesal, como parte apelante, de UNICAJA BANCO, S.A., que hasta ese momento ostentaba BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (en adelante, BANCO CEISS).



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por Don Teodulfo contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (en adelante, BANCO CEISS), declarando la nulidad -y condenando a la eliminación- de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de diciembre de 2007 que vincula a las partes, y condenó a la demandada a devolver a la actora las cantidades percibidas de esta en aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de publicación de la S.T.S. de 9 de mayo de 2013.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza BANCO CEISS a través del presente recurso de apelación.

Aun cuando el apelado don Teodulfo no se limita en la súplica de su escrito de oposición al recurso a solicitar la desestimación de este sino que además interesa la devolución, sin limitación, de las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula desde el inicio de la relación contractual, no cabe tener por formulado tal pedimento al no haber recurrido la sentencia ni haberla impugnado oportunamente.



SEGUNDO.- Insiste la apelante en esta segunda instancia en que la acción ejercitada en la demanda debería considerarse prescrita por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el Art. 1.301 del Código Civil en relación con el Art. 1266 relativo al error como vicio del consentimiento. Sin embargo, ese planteamiento descansa en la errónea consideración de que la acción ejercitada en la demanda es una acción de anulabilidad fundada en la concurrencia de error. Como se ha explicado en la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 y otras posteriores, estamos ante el ejercicio de una acción de nulidad del Art. 8-2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación fundada en la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, tratándose de un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta que se sitúa '...fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio...'. Se trata, en consecuencia, de una acción de nulidad radical o absoluta, y es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la acción de nulidad absoluta, radical o de pleno Derecho no está sometida a plazo de prescripción ni de caducidad ( SS.T.S. de 18 de octubre de 2005, 19 de febrero de 2016 y 31 de enero de 2018, 25 de marzo de 2013 y 19 de noviembre de 2015, entre otras muchas).



TERCERO.- También insiste la apelante en la falta de legitimación activa del actor argumentando que, habiendo sido dos los prestatarios, el ejercicio de la acción de nulidad habría exigido su actuación conjunta en calidad de codemandantes.

De esta cuestión nos hemos ocupado en diversas resoluciones. En nuestra sentencia de 28 de mayo de 2018 dijimos lo siguiente: 'En primer lugar, no se impone en el artículo 10 LEC una especie de litisconsorcio activo necesario como parece entender el recurso. La STS 623/2017, de 21 de noviembre , recuerda que no existe la figura del litisconsorcio activo necesario, refiriéndose además a la legitimación activa en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta: Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.

En segundo lugar, ya en el plano de la legitimación, no se puede negar legitimación al prestatario, aunque el contrato se hubiera suscrito por varios prestatarios. Su condición la sigue manteniendo y ello justifica la legitimación con la que actúa ex artículo 10 LEC .

En tercer lugar, prescinde el recurso, como hemos señalado, del régimen aplicable a la acción de nulidad absoluta. Las SSTS de 16 de enero de 2013 y 24 de abril de 2013 , entre otras muchas, establecen el alcance de la legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones: ' Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan)''.

Y en lo específicamente concerniente a la pretensión restitutoria, en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2018 argumentamos lo siguiente: 'Por lo que se refiere a la devolución de cantidades interesada en la demanda, debe precisarse que los prestatarios, como deudores solidarios que son, deben considerarse correlativamente acreedores solidarios de las cantidades que, en su caso, deban ser objeto de devolución, por lo que cualquiera de ellos puede reclamar tales cantidades por completo, tal y como se deduce de lo dispuesto en el artículo 1.137 y 1.142 del Código Civil . Cabe traer a colación igualmente la clásica doctrina jurisprudencial que atribuye legitimación activa a cualquiera de los comuneros cuando actúan en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se recuerda por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, v.gr., sentencia núm. 460/2012 de 13 de julio de 2012 , a cuyo tenor: 'cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes''.

Debe tenerse en cuenta, además, que en la súplica de su demanda lo que el actor pretende es que la demandada devuelva el exceso de interés cobrado pero no pide que se le devuelva a él en exclusiva.

No ha de prosperar, pues, dicho argumento impugnatorio.



CUARTO.- En relación con el fondo del asunto, los argumentos de la apelante no vienen sino a poner de relieve la mera comprensibilidad en el plano gramatical de la cláusula suelo y la efectiva comprensión de su significado por parte del demandante así como el conocimiento de su incorporación dentro de la escritura firmada. Sin embargo, la sentencia apelada no funda su pronunciamiento anulatorio en la no superación del control de inclusión o incorporación ( Arts. 5 y 7 L.C.G.C.), único ámbito en el que dichas consideraciones tendrían protagonismo, sino que lo funda en su falta de transparencia, entendida esta como comprensibilidad de la carga jurídica y de la carga económica de dicha previsión contractual de acuerdo con la doctrina contenida en la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 y posteriores.

En efecto, detecta la resolución recurrida la presencia en la relación contractual examinada, de varios de los indicadores de intransparencia fijados por dicha doctrina jurisprudencial (ocultamiento de la cláusula, falta de información a través de simulaciones acerca del comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés y falta de información del coste comparativo con otros productos de la entidad), y lo cierto es que en el recurso no se combate la realidad de dichos indicadores, especialmente del segundo y del tercero.

Así las cosas, como indica la S.T.S. de 3 de junio de 2016 con abundante cita jurisprudencial, el control de transparencia cualificado, que exige la comprensión de la carga económica y de la carga jurídica de la condición general de que se trate, supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esto es, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio 2012 , 15 de enero de 2013 , 17 de enero de 2013 , 18 de enero de 2013 , 11 de abril de 2013 , 9 de mayo de 2013 , 18 de noviembre de 2013 , 30 de junio de 2014 ; 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 , 25 de marzo 2015 , de 29 de abril de 2015 y 23 de diciembre de 2015 ).

Consideramos, pues, de acuerdo con lo precedentemente razonado, que no concurrió en el caso el requisito de la transparencia.



QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C.

En lo referente a las costas de la instancia anterior, no vemos, más allá del carácter opinable de cualquier debate jurídico, que en el presente litigio concurran dudas fácticas o jurídicas que justifiquen su no imposición.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., actualmente UNICAJA BANCO, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.