Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1245/2017 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 24/17
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 1245/17
SENTENCIA Nº 428.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 17 de Julio de 2019
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 24/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 19 de Málaga, seguidos a instancia de D Pedro Enrique
representado por la Procuradora Dª Susana Catalán Quintero contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
representada por el Procurador D Pedro Ballenilla Ros pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de Julio de 2017 en el juicio ordinario nº 24/2017 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Susana Catalán Navarro, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , asistido por el Letrado D. Juan Domingo Corpas , contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ballenilla Ros y asistido por el Letrado D. Agustín Palacios Muñoz debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la demanda, con imposición de costas a la actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D Pedro Enrique , formulándose oposición por la adversa, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de Julio de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se alza la apelante interesando la declaración de nulidad de actuaciones.

La citada nulidad derivaría, según expone el apelante, del dictado de sentencia sin que se haya procedido a la práctica de la diligencia final consistente en la declaración del testigo D Apolonio .

La parte apelada considera que ninguna nulidad concurre en la medida en que la apelante no tuvo la diligencia de comprobar en el Juzgado si el testigo estaba o no citado, sin solicitar la suspensión de la vista, como procedía si entendía que la prueba era necesaria.

El concepto de nulidad se encuentra formulado tanto en la LOPJ (artículos 238 y ss ) como en la LEC (artículos 225 y ss ) según los cuales, los actos procesales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión y cuando se realicen sin la intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria. Sobre ello también han señalado el Tribunal Supremo y el tribunal constitucional, que no puede afirmarse la existencia de indefensión cuando haya existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, ni cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan, no pudiendo equiparase la indefensión a cualquier infracción o vulneración de las normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de pedir la protección jurisdiccional ( Sentencias del TC 70/1984, de 11 junio ; 155/1988, de 22 julio, 41/1989 de 16 febrero y 205/1994 de 11 julio ). También es necesario analizar la concurrencia o no de la indefensión en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que sea probada por la parte que la invoca.

A la vista de la situación fáctica planteada y de la doctrina expuesta es preciso examinar si la decisión adoptada por el Tribunal de Primera Instancia, en el sentido de no practicar la diligencia final causó indefensión a la parte actora.

Pues bien debe concluirse que ninguna indefensión se causó a la parte en la medida en que en demanda se sostuvo que el contrato de compraventa había sido resuelto por sentencia recaída en procedimiento ordinario 774/11, resultando que tal resolución judicial no se había producido ni en el citado procedimiento, ni en el seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, dado que como recoge la sentencia de instancia: ' no consta ni la comunicación del crédito de la actora en el procedimiento concursal de la entidad HEXA UPO, SLU, ni consta la resolución incidental del contrato objeto de este procedimiento, ni consta la resolución colectiva de los contratos de la empresa concursada, procedimiento de concurso nº 528/12.' En efecto en el ámbito del procedimiento civil el objeto de la prueba viene determinado por lo alegado por las partes, sin que puedan ser objeto de prueba cuestiones distintas a las que fueron oportunamente alegadas.

Es por ello que la posibilidad de prueba recaía sobre la existencia de una resolución judicial del contrato, inicialmente por el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 18, y, en virtud de alegaciones posteriores en el acto de la Audiencia Previa, por el seguido en el Mercantil nº 2 de Sevilla. Es por ello que, resultando la prueba innecesaria, ninguna indefensión determinante de nulidad tuvo lugar al ser dictada la sentencia.

Pero es más la petición de diligencia final fue denegada por providencia de 27 de julio de 2017, sin que la misma fuese recurrida.

En atención a lo expuesto el motivo de apelación debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Entiende la apelante que la sentencia dictada ha infringido las normas sobre la carga de la prueba en la medida en que se solicitó que la entidad demandada aportara los extractos bancarios de la cuenta especial de la promotora, sin que la misma haya desplegado actividad probatoria alguna.

Sobre la la infracción de la carga de la prueba el TS en sentencia de 13 de mayo de 2016 ha establecido : '1.ª) El apartado 1 del artículo 217 LEC dispone: 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'.

En plena concordancia, las Sentencias de esta Sala 559/2015, de 3 de noviembre SIC (RJ 2015, 5173) (Rec.

1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (RJ 2016, 858) (Rec. 2541/2013 ) y 189/2016, de 18 de marzo (RJ 2016, 853) (Rec. 2663/2013 ), entre muchas, han reiterado la doctrina jurisprudencial siguiente: 'En el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo han de probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

'La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) y 1.7 del Código Civil (LEG 1889, 27), al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esas reglas toman en consideración la posición que en el litigio ocupe cada parte, la relación que tenga con las fuentes de la prueba, la naturaleza de los hechos mismos, y la naturaleza del litigio.

'Sólo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art.

217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, resulta que a juicio de esta Sala ninguna infracción de las normas de la carga de prueba se han producido en la medida en la desestimación de la demanda no se ha derivado de la falta de la prueba que fue inadmitida. Y así consta en sentencia : '3.- Se hacía constar en el contrato la finalización de las obras en el primer trimestre de 2.009 y la entrega en el plazo de tres meses de conformidad con el Reglamento de Viviendas de Protección oficial o desde la fecha del contrato.

No existe acreditado si hubo incumpliendo del plazo del referido contrato, si fue novado, si la vivienda no se terminó o no se entregó.

No existe probada ninguna reclamación del actor a la entidad promotora para la entrega de la vivienda.

No existe probado la existencia de una demanda contra la entidad promotora ni la existencia del procedimiento al que se alude en la demanda y tampoco existe Sentencia firme de resolución contractual.' En cualquier caso la citada prueba no ha sido interesada en esta alzada por lo que el motivo debe ser asimismo desestimado.



TERCERO.- Las restantes argumentaciones de la apelante presentan un contenido novedoso al no haber sido objeto de alegación en instancia por lo que no es posible su examen esta alzada, dado que se causaría indefensión a la parte contraria.

En este sentido la Sentencia de la AP de La Coruña (Sección 6ª) de 30 de marzo de 2012 recoge : 'Al margen de que esta segunda opinión parezca acertada no podemos entrar a resolver esta cuestión. No fue planteada en primera instancia. Es una cuestión nueva. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede introducirse en la apelación.' De forma similar la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 6ª) de 10 de noviembre de 2008 : 'En primer lugar hay que recordar, que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Como se expresa en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera de fecha 19 de abril de 2007 , '... Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver'.



CUARTO.- Por último solicita la apelante la no imposición de costas 'al existir duda más que razonable en las pretensiones de la actora' El art. 394 LEC establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento al disponer en su apartado 1º que ' las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho', aclarando el párrafo 2º del mismo apartado que 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. Se mantiene así el principio del vencimiento introducido en el art. 523 LEC 1881, sustituyendo la redacción de la excepción prevista en el citado artículo ('... salvo que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición'), por 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho'. En otras palabras, el legislador viene a aclarar qué debía entenderse por 'circunstancias excepcionales', reconduciendo dicho concepto al de 'serias dudas de hecho o derecho' y proporcionando una pauta interpretativa auténtica sobre cuando un caso puede estimarse jurídicamente dudoso. Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba 'serias dudas de hecho o de derecho' puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas.

No obstante, la cabal hermenéutica de la expresión utilizada por el legislador precisa dos matizaciones: en primer lugar, las 'serias dudas de hecho o de derecho' han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisor serias dudas de hecho o derecho; y, en segundo lugar, la expresión, según declara la STS 13 de octubre de 2003, 'como excepción a la regla del vencimiento ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma'. Como se acaba de analizar, el destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver. Una cosa es que la demanda, inicialmente, pudiera considerarse justificada o fundada, lo que permitiría excluir todo asomo de temeridad o mala fe, con las consecuencias que prevén los arts. 394 y 395 LEC, y otra muy distinta que, una vez realizadas las alegaciones y practicada la prueba, resten al órgano jurisdiccional dudas de hecho o derecho sobre el caso analizado, lo que deberá tender su traducción en el pronunciamiento sobre costas. Adviértase que fue el propio legislador el que, a raíz de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/84, de 6 de agosto, modificó el régimen sobre las costas procesales existente en nuestro ordenamiento procesal civil, sustituyendo el principio de temeridad por el de vencimiento objetivo y desplazando así el punto de mira desde la posición de la parte a la del Tribunal, lo que ratificó la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, las alegadas dudas de hecho o de derecho no han concurrido en la Juzgadora. Por el contrario, las conclusiones alcanzadas conducen a la correcta aplicación del criterio del vencimiento objetivo, y en consecuencia a la condena en costas.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia dictada.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimada la apelación se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Pedro Enrique contra la sentencia de 20 de Julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Málaga en autos de juicio ordinario número 24/17, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.