Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 285/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000428/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 31 de julio de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 285/2019, derivado
del Familia. Divorcio contencioso nº 0000018/2018 - 00, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de
DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante, el demandado, D. Desiderio , representado por
la Procuradora Dª Elena Atondo Albéniz y asistido por la Letrada Dª Carolina Salvador Pisón; parte apelada,
la demandante , Dª María Esther , representada por la Procuradora Dª Marta Muro Moreno y asistida por el
Letrado D. Rubén Azanza Díez. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 0000018/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo la demanda presentada por la representación procesal de Dña. María Esther frente a D.

Desiderio , declarado en situación de rebeldía procesal, y declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración, y asimismo con los siguientes efectos respecto a los hijas menores de edad: 1.- Patria potestad y guarda y custodia.- 1.1.- Se atribuye a Dña. María Esther el ejercicio exclusivo de la patria potestad por lo cual a ella le corresponderá tomar las decisiones fundamentales que afecten a sus hijas.

1.2.- Se atribuye también a Dña. María Esther la guarda y custodia de sus hijas menores de edad.

2.- Régimen de estancia, comunicación y visitas.- D. Desiderio no tendrá derecho a visitar a sus hijas mientras esté vigente la medida de alejamiento adoptada por auto de fecha 8 de abril de 2018.

No obstante ello, podrá comunicarse con ellas respetando sus horarios escolares y extraescolares así como su tiempo de descanso.

3.- Pensión de alimentos.- 3.1.- D. Desiderio deberá abonar en concepto de alimentos de sus hijas la cantidad de 300 euros mensuales (100 euros por cada hija). Esta cantidad será pagadera en la cuenta designada por la demandante entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización tomando en cuenta como fecha de cada actualización la de la presente resolución.

3.2.- Asimismo, los progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de sus hijas, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua que corresponda, en su caso, los viajes escolares y otras actividades no periódicas o previsibles, siempre que exista previo acuerdo para su realización, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial. En caso de desacuerdo y de autorización judicial, sólo serán abonados por el progenitor que decida incurrir en dicho gasto.

4.- Uso del domicilio familiar.- Se atribuye a Dña. María Esther el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 .

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Desiderio .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª María Esther , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 285/2019, habiéndose señalado el día 4 de julio del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DOÑA María Esther con N.I.E. nº NUM002 interpuso demanda de divorcio contra D.

Desiderio N.I.E. nº NUM003 en la que afirmó que los litigantes contrajeron matrimonio el día 30 de abril de1999 en Oujda (Marruecos), que ambos tienen actualmente residencia habitual en España y que fruto de dicha relación, nacieron y viven tres hijas, Julia , nacida en Hay Smara Hassi Bilal Jrada (Marruecos) el NUM004 de 2000, Ofelia , nacida en Valencia el NUM005 de 2006, y Tatiana , nacida en DIRECCION002 (Murcia) el NUM006 de 2011; y con base en tales hechos y las consideraciones que constan en el escrito de demanda pidió que se decretase la disolución de su matrimonio por causa de divorcio y que se adoptasen las medidas que son de ver en su escrito de demanda.

Asimismo, puso de manifiesto que la interposición de denuncia propició la apertura de las Diligencias Previas nº 182/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , autos donde fue dictado el Auto de 8 de abril de 2018, orden de protección, donde se acordó imponer al Sr. Desiderio la prohibición de aproximarse a la Sra. María Esther y a las hijas comunes a menos de 300 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio; también se acordaron las medidas civiles que constan en la referida resolución.

El referido proceso terminó en virtud de sentencia de 20 de noviembre de 2018 que estimó la demanda que interpuso la actora y declaró la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ella y el demandado y que adoptó las medidas a las que acabamos de hacer mención; concretamente se le atribuyó a la demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre las hijas; se acordó no haber lugar a establecer derecho de visitas en favor del padre mientras se encuentre vigente la medida de alejamiento adoptada por auto de 8 de abril de 2018, sin perjuicio de que pueda comunicarse con ellas en los términos expuestos en la referida sentencia y en cuanto la pensión de alimentos se estableció la cantidad de 100 € por cada una de las tres hijas, 300 € en total y se atribuyó a la esposa y a las hijas el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , primero, de DIRECCION001 .

El demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida que sostuvo en un único motivo titulado ' infracción de normas o garantías procesales... con vulneración de lo dispuesto en la Constitución española artículo 24 , en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, incurriéndose en los motivos de nulidad de pleno derecho de la LEC Artículo 227 y concordantes'. Tal petición se fundamentó en que el 13 de noviembre de 2018 tuvo conocimiento, a través de su letrado en el procedimiento penal que se sigue ante el Juzgado de DIRECCION000 , de que en el tablón de anuncios del referido órgano aparecía publicado un edicto en que se le citaba para la celebración de vista de divorcio para el día 15 del mismo mes y año, lo que dio lugar a que se desplazase desde Granada a DIRECCION000 pidiendo que se le designasen abogado y procurador de oficio, razón por la cual presentó escrito el día 14 en el que pidió la suspensión de la vista prevista para el día 15, petición que fue denegada. Posteriormente el 18 de diciembre de 2018 se le notificó a través del Procurador designado la sentencia de 20 de noviembre objeto del presente recurso. En el suplico del escrito de interposición de la alzada pidió, exclusivamente, que se decretase la nulidad de todo lo actuado a partir del momento del emplazamiento en la instancia, debiendo retrotraerse las actuaciones a dicho momento procesal, sin que realizase otro pedimento en cuanto al recurso sino que subsidiariamente se acordase la práctica de prueba en segunda instancia al objeto de restituir en lo posible las garantías procesales de las que el apelante se había visto privado como consecuencia de la rebeldía declarada.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de no apreciar causa de nulidad, por no haberse prescindido de las normas de procedimiento que haya producido indefensión, de manera que la diligencia de ordenación que acordó no haber lugar a la suspensión de las actuaciones resultó ajustada a derecho, de forma que el recurso debe ser desestimado.

La actora apelada insistió en el planteamiento referido y aludió también a que, aun cuando se declarase la nulidad de las actuaciones y se celebrara nueva vista oral, el resultado de la controversia sería el mismo, y ello por cuanto que el demandado abandonó hace ya meses el domicilio familiar, no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia para las menores y, en cualquier caso, la pensión establecida para cada una de ellas es inferior a lo que suele considerarse como mínimo vital.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada.

Respecto de la cuestión planteada en el recurso, examinadas las actuaciones resulta que en la demanda de divorcio que fue presentada el 4 de mayo de 2018, mediante otrosí, se puso en conocimiento del juzgado que la parte demandante ignoraba el domicilio del demandado razón por la cual interesó que se efectuasen las diligencias de averiguación correspondientes. Así el Juzgado las efectuó y apareció que el demandado tenía su domicilio en la localidad de DIRECCION003 (Granada) en la CALLE001 número NUM007 , tal y como constaba en el INE por haberse producido alta por cambio de residencia el 17 de junio de 2015. En el decreto de 15 de mayo de 2018 se admitió a trámite la demanda y se acordó realizar las averiguaciones pertinentes a través del Punto Neutro Judicial; conferido traslado a la actora y a la vista del resultado pidió que se le emplazase en el domicilio indicado en DIRECCION003 , lo que se efectuó mediante exhorto para emplazamiento del hoy apelante, librado al Juzgado de Paz de la referida localidad. Como consta en la diligencia levantada por el referido órgano se le remitieron al apelante varias notas para que acudiese al Juzgado sin que hiciese caso de las mismas, razón por la cual acudieron a su domicilio en varias ocasiones sin que lo encontraran, preguntando incluso a algún vecino quien manifestó no conocerle. Posteriormente en diligencia realizada a través de la Policía Nacional el 20 de julio de 2018 resultó que el demandado tenía el domicilio indicado en la localidad de DIRECCION003 , por lo que practicada la aportó información a través del PNJ con el resultado indicado, se le emplazó mediante edictos y posteriormente fue declarado en rebeldía.

Consta en las actuaciones una diligencia de constancia de 14 de noviembre de 2018 en la que consta que el demandado compareció ante el Juzgado de DIRECCION000 manifestando que había tenido conocimiento del señalamiento a través de su abogado y señaló su actual domicilio sito en DIRECCION003 (Granada) en la CALLE001 número NUM007 , coincidente, por lo tanto, con el que aparecía tanto en el INE como en la Policía Nacional; también consta que se negó a recoger la demanda y los documentos acompañados a ella; habiéndose librado exhorto a la referida dirección para notificación de la sentencia ahora impugnada.



TERCERO.- Es cierto que: ' conforme a esta doctrina constitucional, las notificaciones, citaciones y emplazamientos no son meras exigencias formales en la tramitación procesal, sino mandato de las leyes procesales para garantizar a los litigantes, o aquellos que deban o puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos, de modo que, mediante la puesta en su conocimiento del acto o resolución que los provoca, tengan la posibilidad de disponer lo conveniente para defender en el proceso los derechos e intereses cuestionados, en tanto que su omisión o el incumplimiento de la finalidad que le es propia colocaría al interesado en una situación de indefensión lesiva para el derecho fundamental citado, salvo que, a pesar de la falta de comunicación, la rebeldía tenga lugar por la pasividad o negligencia del interesado que tuvo conocimiento de la resolución por otros medios distintos'.

En principio, la falta de corrección del emplazamiento generaría una situación de indefensión lesiva de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y, que, en cuanto generadora de indefensión, podría dar lugar a la nulidad postulada. No obstante la doctrina del Tribunal Constitucional exige para decretar la nulidad de las actuaciones no sólo que se haya producido la infracción denunciada, sino también que la incorrección haya generado indefensión y que la misma no sea imputable a quien invoca la nulidad.

Pues bien, comprobadas las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado no apreciamos que se haya producido incorrección alguna en el emplazamiento del apelante y ello es así hasta el punto de que el resultado de las averiguaciones realizadas coincide con el domicilio real del referido recurrente. Se hicieron cuantas averiguaciones fueron necesarias para localizar dicho domicilio y que resultaron positivas hasta el punto de que el exhorto librado al Juzgado de Paz para el emplazamiento del demandado se dirigió al domicilio efectivo de este, según el mismo reconoció en la comparecencia efectuada ante el Juzgado el día anterior a la celebración de la vista; y consta también que el Juzgado de DIRECCION003 no se limitó a intentar la búsqueda del interesado sino que le dejó notas para que acudiese a dicho órgano, sin que el recurrente lo hiciese. Así pues, insistimos en que no apreciamos vicio en el emplazamiento que permita calificarlo como incorrecto; pero es que además, en cualquier caso, la posible indefensión hubiera podido sufrir el recurrente le es imputable a él mismo. Por eso cuando el día antes al señalado para la vista acudió al Juzgado de DIRECCION000 y pidió la suspensión no puede afirmarse que la denegación de la misma fuese incorrecta, en tanto que, de haber obrado con la necesaria diligencia, hubiera dispuesto de tiempo necesario para instar la designación de abogado y procurador de oficio, máxime cuando, al parecer, le venía asistiendo un letrado en las actuaciones penales que se seguían contra él.

Pero es que además la declaración de nulidad pretendida carecería, en efecto, de ninguna consecuencia práctica por cuanto que la sentencia dictada acordó el divorcio y éste puede decretarse en los términos en los que se hizo por haber transcurrido en exceso el plazo necesario para ello, el hecho de que la demandante y las hijas comunes residan en DIRECCION001 mientras que el apelante reside en DIRECCION003 , así como la medida de alejamiento adoptada en el auto de 8 de abril de 2018 justifica tanto la atribución a la apelada del ejercicio exclusivo de la patria potestad como la atribución también de la guarda y custodia de las hijas menores de edad, lo que comporta, en razón del interés de los menores, la atribución del uso del domicilio familiar a la madre; de igual manera la medida de alejamiento adoptada obliga a no establecer derecho de visitas; y en cuanto a la pensión de alimentos la establecida en la sentencia razón de 100 € para cada una de las tres hijas, 300 € en total, está por debajo de lo que se ha denominado mínimo vital, sin que pueda hablarse de una circunstancia absolutamente impeditiva del pago de la pensión alimenticia mencionada que lo es en favor de hijas menores.

Por otro lado, y dado que el recurrente se limitó a pedir la nulidad de actuaciones, sin que se articulase subsidiariamente la petición relativa a la revocación de alguno de los aspectos de la sentencia dictada en primera instancia, resulta inútil la práctica de la prueba que pide en segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 460.3 LEC ya que, además, el precepto prevé la práctica de dicha prueba en segunda instancia cuando la personación en los autos se hubiese producido después del momento establecido para proponer prueba, 'por cualquier causa que no le sea imputable', lo que evidentemente no sucede en el caso enjuiciado.



CUARTO.- Procede imponer al recurrente las costas causadas por el recurso dada su desestimación, artículo 298.1 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio representado por la Procuradora señora Atondo Albéniz y defendido por la Letrada señora Salvador Pisón, en el que ha sido parte apelada DOÑA María Esther representada por la Procuradora señora Muro Moreno y dirigida por el Letrado señor Azanza Díez y, en consecuencia, no haber lugar a declarar la nulidad de actuaciones pretendida ni, tampoco, a practicar la prueba propuesta en esta segunda instancia. Todo ello imponiendo a la parte apelante las costas del recurso y acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir en el caso de haberse efectuado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.