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Última revisión
01/08/2019
Sentencia CIVIL Nº 428/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1215/2017 de 16 de Julio de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Julio de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PARRA LUCAN, MARIA DE LOS ANGELES
Nº de sentencia: 428/2019
Núm. Cendoj: 28079110012019100422
Núm. Ecli: ES:TS:2019:2512
Núm. Roj: STS 2512:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1215/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/07/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA. SECCIÓN 6.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LEL
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1215/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 16 de julio de 2019.
Esta sala ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por D.ª Sara , representada por la procuradora D.ª Carmen Catalina Rey Villaverde bajo la dirección letrada de D. Rubén Darío Pintos Rodríguez, contra la sentencia n.º 50/2017 dictada en fecha 3 de febrero de 2017 por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el recurso de apelación n.º 37/2016 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 232/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Redondela, sobre nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes. Ha sido parte recurrida el Banco Santander S.A., representado por el procurador Eduardo Codes Feijoo y bajo la dirección letrada de D. Antonio Morales Plaza.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
Antecedentes
'estimando esta demanda se declare radicalmente nulo el contrato de suscrición o adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara de fecha 28 de noviembre de 2006 por nominal de 150.000.- euros y se condene a la demandada a devolver a la actora la suma de 250.000 euros, con los intereses que para la imposición a plazo fijo pagaba la demandada en esa fecha, desde la fecha de 28 de noviembre de 2006 hasta la fecha de la sentencia, intereses que serán los legales incrementados en dos puntos desde ésta última data fecha hasta la del completo pago.
'La parte demandante deberá devolver al demandado a suma que, en su caso, hubiera percibido por las liquidaciones efectuadas derivado de las participaciones preferentes con los intereses pactados en la imposición a plazo fijo desde las respectivas liquidaciones periódicas hasta la fecha de la sentencia.
'Subsidiariamente, declare nulo el contrato, ordenando a la actora a entregar al Banco Santander S.A. las cantidades que por intereses derivados del referido contrato hayan percibido, y condene al Banco de Santander S.A. a devolver a la actora la cantidad 150.000 euros más los intereses legales desde la reclamación judicial hasta el completo pago.
'En cualquier caso condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas causadas'.
'ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora sra. Alonso Soliño, en nombre y representación de D.ª Sara , y dispongo:
'Declaro la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara de 28 de noviembre de 2006, suscrita por la demandante y su esposo ya fallecido con la entidad demandada, y en consecuencia condeno a Banco Santander S.A., a devolver a D.ª Sara la cantidad de ciento cincuenta mil (150.000) euros en concepto de capital invertido en las participaciones preferentes anteriormente referidas, debiendo por su parte la demandante restituir al 'Banco Santander' los títulos valores objeto del presente pleito o, en su caso, los títulos por los que aquéllos hubiesen sido sustituidos.
'Asimismo, condeno a Baco Santander S.A. a abonar a D.ª Sara los intereses que para las imposiciones a plazo fijo pagaba la demandada en la fecha en que se suscribieron las participaciones preferentes SOS Cuétara, intereses que se entenderán devengados desde la fecha de la orden de suscripción, debiendo por su parte D.ª Sara restituir a Banco Santander S.A. los intereses que éste les abonó como rendimientos netos de los productor financieros por ella adquiridos.
'Condeno a Banco Santander S.A. al pago de las costas causadas en esta instancia'.
'Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Bernardo Alfaya González, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander S.A. contra la sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela , revocamos la misma. Desestimamos la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la instancia. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso'.
Esta sentencia fue aclarada mediante auto de 9 de febrero de 2017 cuya parte dispositiva es la siguiente:
'LA SALA ACUERDA: Rectificar el error material del fallo sustituyendo el término 'apelante' por el de 'demandante', en cuanto a la imposición de las costas procesales de instancia'.
Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:
'Primero.- Infracción del art. 217.1 LEC : 'Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'.
'Segundo.- Infracción del art. 218.2 LEC : 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.
'Tercero.- Infracción del art. 218.1 LEC : 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón''.
Los motivos del recurso de casación fueron:
'Primero.- El 'interés casacional' tipificado en el art. 477.3 LEC contempla la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictora de las Audiencias Provinciales.
'Segundo.- La sentencia cuya casación se pretende, es susceptible de recurso de casación de casación por interés casacional, de acuerdo con los apartados 2, número 3 .º y 3 del artículo 477 LEC . El 'interés casacional' tipificado en el art. 477.3 LEC contempla la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues la sentencia impugnada vulnera la jurisprudencia reflejada por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo n.º 769/2014, de fecha 12/01/2015 , por la cual se establece la doctrina sobre el 'dies a quo'.
'Tercero.- La sentencia cuya casación se pretende, es susceptible de recurso de casación, de acuerdo con los apartados 2, número 3 .º y 3 del artículo 477 LEC . El 'interés casacional' tipificado en el art. 477.3 LEC contempla la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia impugnada vulnera y también contradice la jurisprudencia reflejada en otras sentencias del Tribunal Supremo, sobre los criterios de determinación del 'dies a quo'.
'Cuarto.- La sentencia cuya casación se pretende, es susceptible de recurso de casación, de acuerdo con los apartados 2, número 3 .º y 3 del artículo 477 LEC . El 'interés casacional' tipificado en el art. 477.3 LEC contempla la oposición de la sentencia recurrida puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, concretamente en los criterios para la determinación del 'dies a quo''.
'LA SALA ACUERDA:
'1.º) Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Sara contra la sentencia dictada con fecha 3 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección Sexta, en el rollo de apelación n.º 37/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 232/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Redondela'.
Fundamentos
El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre una acción de nulidad por error en la contratación de 'preferentes' como consecuencia de la falta de información.
En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala, tal como han sido fijados en la instancia, son los siguientes:
La demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación con las siguientes alegaciones: falta de legitimación, por limitarse a realizar una mera función de intermediación, de ejecutor de la orden de compra del cliente, pero no la venta de los títulos al actor; caducidad de la acción ejercitada, al amparo del art. 1301 CC ; ausencia del error invocado porque la demandante y su marido conocían perfectamente las características de los valores que adquirieron, de las cuales se les informó a través de las explicaciones verbales de los empleados de la entidad y de la documentación que se les entregó; en última instancia, se habría producido una confirmación posterior del contrato en los términos de los arts. 1309 y 1311 y ss. CC .
El juzgado rechazó la falta de legitimación pasiva alegada en la contestación a la demanda al considerar que el banco demandado no tenía la condición de mero intermediario. Igualmente rechazó la excepción de caducidad de la acción.
El juzgado consideró probada la existencia de error en el consentimiento a la hora de suscribir las participaciones preferentes. A tales efectos tuvo en cuenta que la demandante y su esposo ya fallecido eran personas con estudios todo lo más de nivel primario, sin especial cualificación profesional y sin experiencia financiera; que desde el banco se pusieron en contacto con el esposo ya fallecido y concertaron una visita a domicilio a la que acudieron la propia directora y otro empleado del banco, conducta que entraña una implicación personal, una dedicación y un interés de los que cabe deducir que durante dicha visita, más que una aséptica y objetiva información de la existencia de un determinado producto financiero, lo que se hizo fue vender las bondades de dicho producto, concluyendo que la entidad demandada no había acreditado debidamente que cumpliese con su deber de proporcionar a los clientes una información completa, clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, con el imprescindible hincapié en los riesgos que la operación conllevaba.
Por esta razón, van a ser analizados conjuntamente y, por las consideraciones que se explican a continuación, estimados.
Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo :
'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos '(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida'.
Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 23 de mayo de 2014 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC .
Procede por tanto estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, pronunciarnos sobre el recurso de apelación que, por las razones que van a ser expuestas a continuación, va a ser desestimado.
Sobre la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión la sentencia 257/2018, de 26 de abril , declaró:
'3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .
'4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
'Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.
'El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.
'5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.
'6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.
La aplicación de esta doctrina determina la legitimación pasiva de la demandada. En el presente caso es la entidad demandada la que ofrece un producto financiero a los clientes y en la 'orden de valores', que es objeto de impugnación en este proceso, y que suscriben ambos, figura el membrete de la demandada, sin que se indique que únicamente actúa como intermediaria en la comercialización, con independencia de los acuerdos que pudiera haber alcanzado con la entidad emisora de las participaciones.
Respecto de la comercialización de preferentes dijo la sentencia 625/2016, de 24 de octubre :
'1. Aunque la comercialización de las participaciones preferentes fue muy anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en concreto fue el día 1 de octubre de 2004, en ese momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero :
'(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).
'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.
'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
'2. De este modo, Bankinter, al comercializar las participaciones preferentes que ofreció y finalmente adquirieron los demandantes, estaba obligada a suministrar una información clara y comprensible a estos clientes, que les permitiera conocer las características de este producto financiero y sus concretos riesgos, entre los que se encontraba la insolvencia de la entidad emisora. Que es el que finalmente se actualizó, en el caso de General Motors.
'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , 'las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda': 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes:
'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
'[...]
'La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.
'Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.
'A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
'Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes'.
Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor. Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse 'el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor' ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ).
En el caso no queda constancia de que los demandantes hubieran sido informados con antelación a la adquisición de las participaciones preferentes de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora. No es acreditativo de la existencia de información la declaración testifical de la directora que visitó a los clientes en su casa para venderles el producto ni la firma de un documento redactado previamente por la entidad en la que declaran haber sido informados de las características del producto.
'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
No se imponen las costas del recurso de casación ni las del recurso por infracción procesal.
Se imponen a Banco Santander S.A. las costas de la apelación, ya que su recurso debió ser desestimado, así como las de primera instancia, dada la estimación de la demanda.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.