Sentencia CIVIL Nº 428/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 700/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 700/2019 -A1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 680/2017

Parte recurrente/Solicitante: . Pura

Procurador/a: RICARD SIMO PASCUAL

Abogado/a: AUGUST DE NOBREGAS GOMEZ

Parte recurrida: . Everardo

Procurador/a: JOSE ANTONIO LOPEZ ARBOLES

Abogado/a: PABLO BARROSO REYES

SENTENCIA Nº 428/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 14 de julio de 2020

Ponente: D. Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de junio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 680/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, en nombre y representación de . Dª Pura, contra la Sentencia de fecha 27/03/2019, y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jose Antonio Lopez Arboles, en nombre y representación de D. Everardo. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Doña Pura, frente a D. Everardo, DEBO DECLARAR Y DECLARO A.-La DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado el dia 18 de julio de 2013, en IVANO FRANKIVSK (Ucrania) con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, en especial y la disolucion del regimen economico matrimonial, la revocacion de poderes otorgados entre los conyuge y el cese de la posibilidad de vincular los bienes comunes o privativos al ejercicio de la potestad domestica. B.-El domicilio familiar se atribuye a la Sra. Pura hasta que la hija menor María Virtudes, sea independiente económicamente. C.-La guarda y custodia de la hija menor, María Virtudes, se atribuye a la madre y se mantiene compartida la patria potestad. D.-El régimen de visitas en favor del padre será de fines de semanas alternos, desde las 13 horas de la mañana del sábado hasta las 19 horas del domingo, así como la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, siendo las de verano distribuidas por períodos quincenales. La madre elegirá el período los años impares y el padre los años pares. Los padres comunicarán las salidas del territorio de la menor cuando la tengan bajo su guardia y permitirán al otro progenitor comunicar con ella siempre que dicha comunicación no afecte al normal desarrollo de la cotidianidad del menor. También deberán comunicarse cualquier cuestión que afecte a la salud del menor, tal como cualquier ingreso hospitalario o enfermedad y facilitarse la documentación tanto personal como médica en los períodos de guarda o régimen de visitas. E.-Alimentos. El padre abonará la cantidad mensual de 250 euros en concepto de alimentos en favor de la hija menor dentro de los 5 primeros días de cada mes, actualizables cada primeros de año, conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice autonómico que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad y los extraescolares no obligatorios o voluntarios de cualquier otra índole deberán ser consensúados para ser exigibles. F.-Se desestima cualquier otra petición. Sin condena en costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/07/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 27 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 680/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Pura contra Don Everardo, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes el 18 de julio de 2.013 en Ucrania, con todos los efectos legales a dicha declaración, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad de mera exposición, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta el momento en el que la hija común, María Virtudes nacida el NUM000 de 2.015, sea económicamente independiente.

2ª.- Atribuye a la madre la Guarda de la hija común menor de edad, siendo conjunta por parte de ambos progenitores la potestad parental sobre la menor.

3ª.- Establece un régimen para que el padre pueda tener en su compañía a la hija común, de fines de semana alternos, desde las 13,00 horas del sábado hasta las 19,00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común, María Virtudes que en la actualidad cuenta 4 años (cumplirá los 5 el próximo 12 de noviembre), y a cargo de su progenitor no custodio de 250,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, así como los gastos extraescolares en los que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Pura, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Régimen de relaciones de la hija común con su progenitor no custodio. B) Cuantía de la pensión de alimentos de la hija. C) Fecha de devengo de la pensión alimenticia.

El demandado Don Everardo y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas entre el padre demandado y su hija María Virtudes nacida el NUM000 de 2.015.

Ya ha quedado expuesto en el fundamento precedente que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, establece un régimen para que el padre pueda tener en su compañía a la hija común, de fines de semana alternos, desde las 13,00 horas del sábado hasta las 19,00 horas del domingo, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor. Por su parte, la madre recurrente considera que el régimen de relaciones del padre con su hija menor de edad, debe establecerse sin pernoctas, domingos alternos de 12,00 horas a 18,00 horas, y en cuanto a los periodos de vacaciones escolares, deben desarrollarse en las mismas condiciones que el régimen ordinario.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

El art. 94 del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. En este mismo sentido, el artículo 236-3, 1 del C.C.Cat. determina que, 'La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A tal efecto, puede limitar las facultades de los progenitores, exigirles la prestación de garantías e, incluso, nombrar a un administrador judicial'. Igualmente la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

En el presente caso se establece un régimen de relaciones paternofiliales que no puede ser considerado amplio. Por otro lado, ni siquiera la madre recurrente hace alusión a la existencia de ningún tipo de riesgo para la menor, lo que sería ciertamente un contrasentido cuando la propia madre ahora recurrente es la que deja a la menor en compañía de su padre cuando se marcha a trabajar los sábados por la mañana. Finalmente, debe valorarse que hasta el momento en el que recae la sentencia en la primera instancia los ahora litigantes y la menor han venido conviviendo en el domicilio familiar. Finalmente, en lo relativo a la vivienda del padre, ha de tenerse en cuenta que este tiene trabajo cobrando mensualmente una nómina que le permite atender a sus necesidades al igual que lo hace la madre recurrente, por lo que consideramos que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común, María Virtudes de 4 años de edad.

La sentencia recurrida establece una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo de su padre, de 250,00 Euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

La madre recurrente interesa que se eleve la cuantía de la referida pensión a la cantidad de 400,00 Euros mensuales.

En relación a la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 C.C.Cat.).

Consta acreditado en las presentes actuaciones que ambos progenitores tienen unos ingresos derivados de su trabajo por cuenta ajena ciertamente similares, así el demandado reconoce que su sueldo asciende a unos 1.500,00 Euros mensuales netos lo que se desprende igualmente de la documental aportada a las actuaciones. Por su parte la actora tampoco contradice la realidad de sus ingresos similares a los que percibe el demandado. Finalmente, la hija común de los litigantes, tiene los gastos propios de un menor de su edad que acude a centro público de enseñanza, ascendiendo los gastos escolares incluido el comedor escolar a una suma aproximada a 140,00 Euros mensuales. Finalmente debemos valorar que se atribuye a la madre recurrente el uso de la vivienda familiar hasta el momento en el que la hija común, que en la actualidad cuenta 4 años de edad, adquiera la independencia económica, pronunciamiento que no ha sido recurrido por el progenitor no custodio. Igualmente, debemos valorar el hecho de que ambos progenitores han de hacer frente a la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar propiedad de ambos.

Valorando los hechos que han quedado expuestos así como la necesidad del gasto al que ha de hacer frente el padre demandado referente a una vivienda en la que residir y la atribución a la madre recurrente del uso de la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores por mitad, debemos llegar a la conclusión de que la cuantía que se fija en la sentencia recurrida respeta el principio de proporcionalidad, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre la fecha de devengo de la pensión de alimentos de la hija común.

Entiende la recurrente que la pensión de alimentos de la hija común que se establece en la sentencia recurrida debe devengarse desde la fecha de interposición de la demanda.

Es cierto que los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos 'ex nunc'), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto 'ex tunc' de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.

En todo caso, la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 2011, unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda.

Ya sabemos que en un proceso de familia pueden dictarse distintas resoluciones sucesivas fijando la cuantía de la pretensión alimenticia y reduciéndola o incrementándola según las circunstancias concurrentes y en función de sus variaciones y modificaciones ( art. 91 Código Civil). Ello supone que es necesario compatibilizar el art. 148.1 con el art. 108 del mismo Código Civil, que establece que las medidas acordadas terminan cuando son sustituidas por otras, y con el art. 774.5 LEC, sobre la eficacia de las medidas acordadas. En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones en orden a su clarificación conforme al art. 218 LEC: a.- La primera resolución que se dicta desplegará sus efectos desde la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación conforme al art. 148 LEC. b.- Las restantes y sucesivas resoluciones que se dicten serán eficaces y producirán efectos desde que se dictan y en ese momento sustituyen a las resoluciones dictadas anteriormente ( Sentencia T.S. de 3-X-2008), por lo que no es aplicable ningún tipo de retroactividad.

Centrando más la cuestión, en el presente caso es de aplicación el artículo 237-5 del CCCat., donde se establece que la obligación alimenticia entre parientes nace desde el momento en que se necesitan, pero que no se pueden solicitar los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. De forma que, si el deudor de los alimentos, que tiene obligación de prestarlos desde que se necesitan por el alimentado, no los paga de forma voluntaria, el inicio del cumplimiento que se fije en sentencia se producirá desde la fecha de la reclamación extrajudicial que en el proceso sea debidamente probada, o en la fecha de la reclamación judicial, bien sea por demanda de alimentos entre parientes a través de un juicio verbal ( art. 250.1.8º LEC), bien se produzca en sede de un proceso de separación matrimonial, divorcio, nulidad matrimonial o ruptura de pareja estable, con posibilidad de plantear medidas previas o provisionales-coetáneas en cualquiera de estos procesos. Así, las sentencias del TSJ de Cataluña de fechas 6 de noviembre de 2.003 y 21 de marzo de 2.005 ya afirmaron que los alimentos se debían fijar desde la fecha de presentación de la demanda al no haberse acreditado una reclamación extrajudicial previa.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de Cataluña de 20 de abril de 2.015 (Ponente: Ilmo. Sr. Don Carlos Ramos Rubio): '... ..Sobre los efectos materiales y procesales de las sentencias de condena nos hemos pronunciado en relación con diversos supuestos de modificación de la pensión de alimentos , interpretando el derogado art. 262 CF - correspondiente al actual art. 237-5.1 CCCat -, en al menos seis ocasiones (SSTSJCat 41/2009 de 14 oct., 27/2011 de 16 jun., 41/2011 de 26 sep., 16/2012 de 20 feb., 63/2012 de 25 oct. y 4/2014 de 20 ene.), si bien en la primera de ellas el problema se planteaba también en relación con la modificación ex art. 84.3 CF de una pensión compensatoria (STSJCat 41/2009 de 20 feb. FD3§4).

Desde esa primera sentencia (STSJCat 41/2009) establecimos con carácter general que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ordinariamente ex nunc , esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la fecha de la demanda , cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos y del derecho transitorio aplicable para la resolución de la cuestión planteada en ella, conforme a los principios de la ' perpetuatio iurisdictionis ' y del ' lite pendente nihil innovetur '. En la misma línea, desde la sentencia del Pleno núm. 41/2011 advertimos que, por razones diversas de política legislativa, solo es posible adelantar ex lege los efectos de las sentencias de condena al tiempo de la interposición de la demanda o, incluso, antes'.

En el presente caso, la sentencia recaída en la primera instancia se aparta de la doctrina jurisprudencial indicada por el hecho de que los litigantes han venido conviviendo en la vivienda familiar durante el procedimiento hasta el momento en el que recae la sentencia definitiva en esa instancia, por lo que parece inferirse que el Sr. Everardo ha venido haciendo frente a las cargas del matrimonio, incluida su obligación de abonar alimentos a la hija común de los litigantes, reconociendo la Sra. Pura que el Sr. Everardo ha venido abonando no solamente la mitad del importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar, tal y como le corresponde en su calidad de copropietario de la misma y al margen de la crisis matrimonial, sino que ha venido asumiendo durante todo ese tiempo de convivencia la mitad de los gastos escolares y del comedor escolar, sin que conste realmente acreditado si colaboró en los restantes gastos derivados de la convivencia en el mismo domicilio aun cuando este último extremo es negado por la madre, quien pudo solicitar la adopción de medidas provisionales con anterioridad incluso a la presentación de la demanda de estimarlo necesario.

Partiendo de lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso de apelación, ya que eran los progenitores los que venían asumiendo los gastos de la hija común María Virtudes, durante el tiempo de convivencia, que en el presente supuesto se alarga hasta el momento en el que recae sentencia en la primera instancia, por lo que no puede llegarse a otra conclusión de que los alimentos de la menor se necesitan a partir del cese de la convivencia ya que hasta ese momento venían siendo asumidos por los progenitores, tal y como reconoce la propia recurrente aun cuando a su entender el padre no asumía la totalidad de los que le correspondía, lo que en su caso debió provocar su reclamación por medio de la solicitud de adopción de medidas del tipo que en ese momento hubiera estimado procedentes y de esa forma aclarar la intervención del padre en los alimentos de su hija menor de edad al menos, pero resultando de una claridad meridiana que no se le puede obligar a asumir de nuevo unos gastos que ha venido abonando de forma puntual con el consentimiento de la madre recurrente, quien de no haberse mostrado conforme con el gasto que el padre venía asumiendo de los gastos de la hija común, bien pudo clarificar la cuestión exigiendo la adopción de medidas tales como la atribución del uso de la vivienda familiar y el establecimiento de una pensión de alimentos de la hija común menor de edad, ya que efectivamente lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de la madre recurrente quien reclama una pensión que cubre unos gastos ya abonados con su propio consentimiento por el padre obligado a ello.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho, tanto de los gastos asumidos por el padre durante el último periodo de convivencia al margen del gasto escolar y de comedor escolar de la menor, como respecto a la excepción de la retroactividad de la reclamación formulada por alimentos de la menor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Pura, contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº680/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos contra DON Everardo, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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