Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Novenac/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035 Tfno.: 914933855 37007740 N.I.G.:28. 092.00.2-2020/0002116 Recurso de Apelación 555/2021 -5O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles Autos de Procedimiento Ordinario 210/2020 APELANTE:BANCO SANTANDER S.A. PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA APELADO:D. Balbino PROCURADOR D. LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO
SENTENCIA Nº 428/2021
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ-VALDESDÑA. MARIA PILAR PALÁ CASTÁND. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En la Villa de Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 210/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 02 de Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 555/2021, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Balbino, representado por el Procurador D. Luis Domingo Fernández Espeso; y de otra, como demandado y hoy apelante'BANCO SANTANDER, S.A.', representada por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida; sobre nulidad del contrato de compra de acciones por vicio en el consentimiento. SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 02 de los de Móstoles, en fecha veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.-Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Luis Domingo Fernández Espeso en nombre y representación de don Balbino, representado por frente a BANCO SANTANDER SA, y, en consecuencia, declarando la responsabilidad conforme el art. 38 de la LMV, se condena a la parte demandada a abonar a la actora el importe de 13.663,10 euros menos el importe obtenido por los dividendos o rendimientos, en su caso, más el interés legal desde la interposición de la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada.'.
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día quince de septiembre del año en curso.
CUARTO.- Siglariode esta sentencia: ' BCE', Banco Central Europeo; 'BGH', sentencia del Tribunal Federal de Justicia de Alemania; 'BRRD', Directiva 2014/59/UE por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; 'CC', Código Civil; 'CNMV', Comisión Nacional del Mercado de Valores; 'DCFR', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; 'Folleto', Documento de Registro y Nota sobre las Acciones de la ampliación de capital de Banco Popular, inscritos el 10/5/2016 y 26/5/2016, respectivamente; 'FROB', Fondo de Resolución Ordenada Bancaria; 'JUR' (o 'SRB'), Junta Única de Resolución; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LMV', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; 'LMV 1988', Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; 'LRR', Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; 'PD', Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; 'PECL', Principios de Derecho Europeo de Contratos, 2000; 'PETL', Principles of European Tort Law, 2005; 'PR 2004', Reglamento (CE) 809/2004 de la Comisión relativo a la aplicación de la PD en cuanto a la información contenida en los folletos así como al formato, la incorporación por referencia, la publicación de dichos folletos y la difusión de publicidad; 'PR', Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE; 'RD 1310/2005', Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos; 'SRMR', Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección; 'STJUE', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; 'STS 1ª' sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera; 'TD', Directiva 2004/109/CE del Parlamento y del Consejo de 15 de diciembre de 2004 sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y 'WpPG', Ley alemana de Prospectos de Valores.
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
IOBJETO DE APELACIÓN1. A) Demanda.-El demandante D. Balbino (en adelante, ' Inversor'), el 20/4/2017 compró 21 216 títulos de Banco Popular Español, S.A. ('Banco Popular' y 'Acciones'), a través de Caixabank, en el mercado secundario, por su cotización de 13 663,10 €. 2. El 6/6/2017, el BCE determinó que Banco Popular era inviable o existía la probabilidad de que lo fuera a ser. El 7/6/2017, la JUR adoptó una Decisión sobre la aplicación de un dispositivo de resolución respecto a Banco Popular (SRB/EES/2017/08), ratificado por la Comisión Europea (Decisión COM [UE] 2017/1246 por la que se aprueba el régimen de resolución del Banco Popular Español, S.A., DO L 178, 11.7.2017, p. 15). De conformidad con los artículos 5 y 6 de esa Decisión, la acción de resolución de la entidad consistió en la aplicación del instrumento de venta de negocio, para transferir las acciones de la entidad a Banco Santander, S.A. ('Banco Santander' o 'Banco', en virtud del art. 24.1 a] SRMR), tras el ejercicio de las competencias para la amortización y conversión de los instrumentos de capital de la entidad (en virtud del art. 21 SRMR). 3. El Inversor sustenta su pretensión en un incumplimiento de las obligaciones legales de información de Banco Popular, en ejercicio de(a)una acción de anulaciónpor vicio de consentimiento consistente en error o dolo, con restitución de prestaciones (inversión, rendimientos de las Acciones) más intereses legales; subsidiariamente, (b) unaacción de responsabilidad del folleto(exart. 38LMV) consistiendo la indemnización en la suma invertida menos los rendimientos por las Acciones, más intereses legales desde la demanda; o en (c)una acción de responsabilidad de los emisores por información regulada(exart. 124LMV), con las mismas consecuencias indemnizatorias; así como (d)las costas. 4. B) Sentencia recurrida.- En primera instancia, se estimóla demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) falta de legitimación pasiva respecto a la acción de anulación por adquisición de las Acciones en el mercado secundario; (b) inaplicabilidad de la LRR; (c) la evolución de la situación financiera de Banco Popular es un hecho notorio; (c) el Folleto contenía graves inexactitudes sobre la situación financiera de Banco Popular y reflejaba una apariencia errónea de solvencia; (d) la causa determinante de la resolución de Banco Popular fue su insolvencia; (e) Banco Popular no corrigió la información del Folleto tempestivamente; (f) luego resulta estimable la acción especial de responsabilidad por folleto por la adquisición de las Acciones vigente el Folleto; (g) debiéndose indemnizar el importe de la inversión menos sus rendimientos, más intereses desde la demanda; (h) imponiendo las costas al Banco vencido. 5. C) Apelación del Banco.-El demandado interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientes motivos: (1º) Infracción de la LRR. Falta de legitimación activa y pasiva apreciables de oficio. (2º) Infracción del artículo 348 LEC: incorrecta valoración de la prueba pericial. (3º) Infracción del artículo 38 LMV: el Folleto y la información financiera puesta a disposición por Banco Popular no contenía inexactitudes. Inexistencia de nexo causal. (4º) Reversión de la condena en costas en la primera instancia. 6.D) Oposición a la apelación del Inversor.- El Inversor se adhiere a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproduce los de su demanda, oponiéndose en todo al recurso. Extiende especialmente sus razonamientos en la compatibilidad entre la LRR y las acciones interpuestas.
IIRESPONSABILIDAD POSRESOLUCIÓN DE BANCO SANTANDER7. El Banco apelante entiende que la adquisición de Banco Popular por Banco Santander se produjo en aplicación de la LRR y que, cuando la autoridad de resolución emplea el instrumento de recapitalización interna, esta circunstancia impide el ejercicio de las acciones de nulidad e indemnizatorias pues, por lo dispuesto en el artículo 37 LRR, los accionistas no tienen otra acción que la indemnizatoria en una hipotética revocación de la decisión de resolución del FROB. En cuanto a la legitimación activa, en virtud de la LRR, el demandante ha perdido los títulos, nada puede restituir y debe soportar las pérdidas de la resolución. Respecto a la legitimación pasiva, Banco Santander no es sucesor universal de Banco Popular sino solo particular de la clientela. 8. En observación preliminar de las SSAP Madrid 9ª 191/2021, 22.4 hasta 382/2021, 16.7 y 406/2021, 9.9, entre otras; el marco jurídicodel dispositivo de resolución de Banco Popular es, primariamente, el Derecho de la Unión pues el SRB consideró que Banco Popular era una entidad significativa (v. art. 5 SRMR; en este sentido, aplica exclusivamente el Ordenamiento de la Unión, STJUE 4.3.2021 C-947/19 Liaño Reig/JUR). Solo por delegación, el SRB ordenó al FROB que actuara como autoridad de resolución ejecutiva haciendo uso de los poderes conferidos por la LRR, pero el estatus jurídico de los accionistas frente a la resolución se rige por el Derecho de la Unión. 9. El artículo 60.2 BRRD(parecidamente al art. 37.2 LRR, que lo transpone) establece: «En caso de que el importe principal de un instrumento de capital o de un pasivo admisible pertinentes a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, se amortice: [...] b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, o del pasivo admisible a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización; c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 59, apartado 1 bis, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 del presente artículo». 10. Ciertamente, en el contexto de resolución de una entidad, se suscita unproblemacon la amortización de acciones vendidas en fraude (mis-selling). Entonces, cuando los instrumentos se transmiten a una entidad puente o el instrumento de resolución es la venta del negocio a otra entidad, es crucial clarificar si los inversores afectados por la amortización (o cuyos instrumentos no hubieran sido transmitidos) están legitimados para pretender una indemnización por daños derivados de la venta fraudulenta, también contra la entidad puente, la adquirente o sus sucesoras. 11. El problema se agrava cuando, a diferencia del caso de autos, el inversor carece de acción contra un tercero comercializador, porque es la entidad resuelta la que le colocó directamente los activos (autocolocación[self-placement]). 12. Sobre la compatibilidad de las acciones de anulación o indemnización con la BRRD, pende lapetición de decisión prejudicial C-410/20 Banco Santander. 13. No obstante, avanzamos que el Tribunal de Justiciaha reconocido implícitamente la posible responsabilidad de la entidad puente, asociada a la celebración del contrato de compraventa de participaciones de la entidad resuelta, por error en el consentimiento, puesto que la obligación de restituir la inversión anulada constituiría un elemento del pasivo del patrimonio de la entidad que fue objeto de la medida de saneamiento ( STJUE 29.4.2021 Banco de Portugal y otros C-504/19 ). «[L]a medida se refiere a un 'bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito'. Este requisito, que en muchas versiones lingüísticas de la Directiva ha sido redactado de la forma más amplia imaginable, ha de comprender, en definitiva, todos los posibles objetos de las medidas de saneamiento que potencialmente puedan ser objeto de un litigio. En particular, también deben quedar comprendidos en él los derechos de naturaleza (pre)contractual o delictual a favor o en contra de la entidad de crédito objeto de resolución, ya que estos precisamente pueden ser objeto de transmisión a otras entidades» (Conclusiones del Abogado General 19.11.2020 C-504/19). En relación con este mismo asunto Banco de Portugal y otros, el Tribunal Supremo ( SSTS 1ª 678/2018, 29.11 y Pleno 560/2021, 23.7) asume que los pasivos constituidos por las responsabilidades consistentes en las indemnizaciones a los clientes por incumplimientos contractuales habían sido transmitidos desde la entidad resuelta a la entidad puente. 14. En efecto, lainterpretaciónmás fundada y difundida del artículo 60.2 b] BRRD es que, si bien no surge derecho a indemnización o compensación (compensationen la versión inglesa) por el solo hecho de la amortización de los instrumentos, ello no excluye otros títulos de imputación de responsabilidad. La amortización de los instrumentos no elimina cualquier responsabilidad, sea compensatoria o restitutiva (como la que acontece tras la anulación), que existiera con anterioridad, excepto aquella responsabilidad directamente conectada con los derechos conferidos por razón de la titularidad del instrumento. «[L]a responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones» ( STJUE 19.12.2013 Hirmann C-174/12 ¶ 29 en acción de responsabilidad por folleto). 15. En esta línea, la doctrina internacionalpredominante es que todas las responsabilidades que nacen de la comercialización fraudulenta o inadecuada del banco en resolución, en cuanto derivan de una relación jurídica diferente (v. g. el contrato de comisión bursátil u otro servicio de inversión relevante) no se cancelan con la amortización y, en el caso de transmisión universal del negocio a otro banco (puente o no), se le asignarán tales responsabilidades (prob. POYNTNER/REININGER, Bail-in and Legacy Assets: Harmonized Rules for Targeted Partial Compensation to Strengthen the Bail-in Regime2018, 20; SANTORO/MECATTI, Write-down and Conversion of Capital Instrumentsen The Palgrave Handbook of European Banking Union Law2019, 365; también VENTORUZZO/SANDRELLI, O Tell Me the Truth about Bail-In: Theory and Practice, 13 J. Bus. Entrepreneurship & L. 187, 2020, aunque observa que el remedio podría ser inútil cuando el propio comercializador es la entidad resuelta y no hay tercero al que imputar la responsabilidad). 16. Efectivamente, la BRRD no parece pensar en modo alguno en excluir indemnizaciones por la prestación no conforme de los servicios de inversión, sino en lograr la recapitalización interna(bail-in) por la que el instrumento de capital o la deuda subordinada absorbe la pérdida, lo que supone negar compensaciones cuyo título sea precisamente la medida que ejecuta la resolución. 17. Es verdad que las consideraciones teleológicasnunca están desprovistas de todo fundamento. Ante la constitución de una entidad puente con fondos estatales, si la entidad puente hubiese de responder de las prácticas comerciales de la entidad resuelta calificadas de ilícitas por los órganos jurisdiccionales españoles, «sería de nuevo en definitiva el contribuyente el que 'pagase' las consecuencias de los errores de los bancos. Sin embargo, la finalidad declarada de todas las reformas en materia de regulación bancaria desde la crisis financiera de 2008 es poner coto al llamado moral hazard(riesgo moral) en el sector financiero y reducir en la medida de lo posible el coste del rescate bancario para la sociedad» (Conclusiones del Abogado General 19.11.2020 C-504/19). Ahora bien, además de que el Tribunal de Justicia no recibió este argumento en su sentencia Banco de Portugal y otros, en todo caso, habiéndose aquí demandado a una entidad privada, no cabe objetar consideraciones teleológicas, como el riesgo de transformación de la recapitalización interna (bail-in) en un rescate (bail-out), porque Banco Santander paga la indemnización a su costa, al no existir responsabilidad ni garantías públicas comprometidas y, particularmente, el Banco no adquirió Banco Popular al amparo de un esquema de protección de activos (asset protection scheme). 18. Además, la transmisibilidad de los pasivos heredados es una interpretación también abonada por que la autoridad de resolución no confirió un tratamiento específicoal inversor minorista (como aconseja EBA/ESMA, Statement on the treatment of retail holdings of debt financial instruments subject to the BRRD2018). Diversamente, de la cuestión sí se ocupó expresamente el artículo 3.2 b] Decreto-Legge 25 giugno 2017, n. 99, Disposizioni urgenti per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A., salvando de responsabilidades al adquirente: «las deudas de los bancos con sus accionistas y tenedores de bonos subordinados derivados de las operaciones de comercialización de acciones o bonos subordinados del banco o por violaciones de la legislación sobre la prestación de servicios de inversión referidas a las mismas acciones o bonos subordinados», pero, adviértase, exoneró al adquirente al tiempo que ofrecía a los perjudicados una solución alternativa, no proveída para la resolución de Banco Popular. 19. De hecho, que esta clase de responsabilidades subsistía salvo disposición legal, fue asumido en la resolución de los bancos italianos y el propio Banco Santander emitió unos bonos de fidelizacióna cambio de una renuncia de acciones judiciales que, según su novedosa argumentación, serían acciones inexistentes. 20. Aclaramos que las disquisiciones, que han tenido algún eco en algunos tribunales sobre la subsistencia o no del 'derecho de rescisión' (art. 64.4 y concordantes BRRD), nada tienen que ver con la cuestión de que tratamos y solo con el remedio de terminación del contrato por incumplimiento o por otras causas, por lo que cualquier conclusión derivada de las disposiciones que regulan la 'rescisión' no cabe extenderla a la acción de anulación. 21. Salvo en resoluciones recientes de algunas Audiencias, lostribunalesno han objetado las acciones de anulación de compraventas de instrumentos de entidades resueltas. Recuérdese que ya el artículo 49 «Derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada» de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito preveía en su apartado 2 que «fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada». El Tribunal Supremo tiene declarado: «el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio» (desde STS 1ª 448/2017, 13.7 hasta 314/2019, 3.6). 22. Finalmente, esta Sala tiene declarado que la LRR no empece el ejercicio de la acción de responsabilidad por folleto, conforme al acuerdo de la Junta de Unificación de Criterios de magistrados de las Secciones de esta Audiencia Provincial de 8.10.2020, ni tampoco la acción de anulación por error. 23. Cuestión distinta es que, precisamente para preservar elprincipio «ningún acreedor en peor situación»respecto del procedimiento de insolvencia ordinario ('NCWO' del art. 34.1 g] BRRD; v. Conclusiones del Abogado General 8.7.2021 C- 874/19 P y 934/19 P), la indemnización declarada o la obligación de restitución de la inversión no son otra cosa que créditos que, por esto mismo, deben someterse al orden de prelación, no ya de los titulares de los instrumentos de capital o pasivos admisibles, sino de la clase de acreedores extracontractuales que pudiera haberse acordado en el instrumento de resolución, en el supuesto de que tal instrumento determinara su afectación, pero no fue así en la resolución de Banco Popular.
IIIRESPONSABILIDAD POR DESINFORMAR A LOS MERCADOS DE VALORES24. A) Responsabilidad por folleto.-En su caso, se impondrá «responsabilidad del folleto» (art. 38LMV) «de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente». Solo están legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad «las personas que hayan adquirido de buena felos valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia» ( art. 36 RD 1310/2005), sea en el mercado primario o en el secundario ( STS 1ª 380/2021, 1.6). El período de validezdel folleto informativo son doce meses desde su aprobación (art. 27LMV). 25. Los términos y condiciones del aumento de capital y el procedimiento de suscripción y desembolso de las acciones nuevas figuran en la Nota sobre las Acciones y el Resumen, que fueron aprobados y registrados por la CNMV con fecha 26/5/2016 y que, junto con el Documento de Registro de Banco Popular aprobado y registrado por la CNMV el 10/5/2016, componen elFolleto Informativorelativo a la oferta pública de suscripción y a la admisión a cotización de las acciones nuevas (v. BORME nº 100 de 27.5.2016). 26. En consecuencia, en principio, el Inversor está legitimado para la acción indemnizatoria especial de responsabilidad por folleto porque adquirió los valores adquiridos de buena fe cuando el Folleto estaba vigente. 27. B) Responsabilidad por información regulada.-El fundamento de la demanda y de la condena por la Sentencia recurrida en verdad es doble, tanto por la responsabilidad civil por el contenido del folleto como por la responsabilidad por información regulada del artículo 124LMV. Desde luego, no se sustancia una responsabilidad de Derecho privado por retraso en la publicación de información privilegiada o por publicación de información privilegiada u otra información ad hocque sea falsa. 28. El artículo 7 TDdispone: «Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor». 29. La TD es una Directiva de armonización mínima. «Los Estados miembros deben poder determinar libremente el alcance de la responsabilidad» (considerando [17] TD). En la discusión de la Propuesta de TD de la Comisión, paralela a la propuesta de PD, Reino Unido mostró reservas por la extensión proyectada de la responsabilidad por información regulada, porque la finalidad declarada de protección del inversor ampliaría el deber de cuidado sobre la información financiera de la sociedad más allá de los socios (ultradoctrina Caparo). El Parlamento Europeo, sobre la propuesta de la Comisión, aceptó sustituir en los correspondientes artículos la expresión 'revelará al público' por 'hará público'. «Esto es importante teniendo en cuenta la disposición relativa a la responsabilidad [...] puesto que, de otro modo, la responsabilidad sería demasiado amplia» (Informe del Parlamento Europeo de 25.2.2004). 30. En otros Ordenamientos, en Alemania (§ 97[2] y 98[2] Wertpapierhandelsgesetz [WpHG] en relación con la información privilegiada), Reino Unido (sch. 10A redacc. S.I. 2010/1192) y los Estados Unidos (sec. 10[b] Securities Exchange Act 1934 y SEC Rule 10b-5), los emisores o sus órganos, solo responden por negligencia grave (orecklessanglosajona), se contempla expresamente la responsabilidad por demora en la publicación de información y, en Reino Unido, tras la reforma de 2010, no solo se confiere legitimación al adquirente de los valores sino también a quien los retiene o malvende confiando en la información incorrecta u omitida. 31. En España, con antecedente en el artículo 35 ter LMV 1988 (añadido por L. 6/2007), el artículo 124LMV vigente «Responsabilidad de los emisores» dispone: «1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. 3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor». 32. Por remisión del artículo pretranscrito, elReal Decreto1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la LMV en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea, establece un régimen menos generoso para el inversor que el de la responsabilidad por folleto. Solo legitima a los titularesde los valores que, por razón del informe financiero anual (art. 10.2) o del informe financiero semestral ( art. 17.2), sufran «perjuicios económicos como consecuencia directa de que su contenido no proporcionaba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado». 33. El Real Decreto 1362/2007 exige una causalidad directa con el daño. Veremos al tratar del nexo causal con el daño, que los daños directos son el sobreprecio abonado en la adquisición del título, la minusvalía del título o el menor precio recibido por su enajenación, pero no así los daños indirectos (o perjuicios) que experimenta el accionista por la evolución del mercado o, particularmente, por circunstancias sobrevenidas como la resolución de Banco Popular. Ciertamente, cabría cuestionar la validez de esta disposición reglamentaria infra legem, en la medida en que el Decretista ha recortado el alcance de la indemnización concedida en la LMV: «todos los daños y perjuicios». 34. En cualquier caso, el folleto es el documento rector de una oferta pública dirigida a los posibles inversores, mientras que la información financiera periódica no se elabora con esta finalidad comercial. Esta relevante diferencia grava al inversor con la carga deprobar la confianzaen la información publicada, no bastando una causalidad basada en el clima de inversión o en otras doctrinas de causalidad indirecta o presumida (prob. BGH 13.12.2011 XI ZR 51/10, para la revelación de información ad hoc, a diferencia de la responsabilidad por folleto). El tribunal no puede suplir la carga de alegar e identificar la información regulada que pudiere haber causado la decisión del demandante de invertir ( SSAP Madrid 9ª 346/2021, 5.7; 347/2021, 5.7 y 382/2021, 16.7). 35. Lo anterior sin perjuicio de que, en el nuevo régimen del folleto, las inexactitudes en la información regulada podrían, en su caso, incorporarsepor referencia a los documentos de registro, derivándose entonces la pertinente responsabilidad por folleto (v. art. 11.3 PR). 36. C) Pretensión de anulación por error.-Esta acción ha sido desestimada en la primera instancia y, en todo caso, no procedería estimarla por falta de legitimación pasiva de Banco Popular, toda vez que el inversor adquirió en el mercado secundario a través de terceros (v. SAP Madrid 9ª 347/2021, 5.7).
IVINFORMACIÓN INCORRECTA U OMITIDA EN EL FOLLETO37. A) Alegaciones de Banco Santander.-En la tesis de Banco Santander, la información del Folleto fue veraz y completa. La resolución de Banco Popular se debió a una súbita iliquidez y no a una insolvencia disimulada. 38. El Banco considera que se vulneran las reglas de valoración de dictámenespericiales al otorgar preferencia al dictamen de adverso, máxime sin motivación y por remisión a otras resoluciones. 39. El Banco recuerda que la carga de la pruebasobre la inexactitud del folleto recae en el Inversor. Además, las Acciones son un producto no complejo. La pericial de adverso contradice el control del auditor independiente, del Banco de España y del Banco Central Europeo. Las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PricewaterhouseCoopers para quien la información financiera mostraba la imagen fiel de la entidad. Añade que la CNMV supervisó la ampliación de capital de Banco Popular y llevó a cabo un control sustantivo de veracidad en el proceso de registro. Las circunstancias que dieron lugar a una caída de la acción de Banco Popular, durante los meses posteriores a la ampliación de capital, se contenían en el Folleto como factores de riesgo o derivaron de acontecimientos posteriores. Tras la ampliación de capital, Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto de mercado información que se iba sucediendo sobre su situación financiera. Se produjeron cambios en el marco normativo de la información financiera, no pudiendo compararse la información en escenario de continuación y de resolución. Particularmente, la Sentencia recurrida sostiene erróneamente que la estimación de pérdidas por aplicación de la Circular 4/2016 había sido insuficiente y hace una lectura equivocada de la voluntaria reexpresión de cuentas de 2016 realizada en abril de 2017 pues no explica la relevancia y generalidad de los errores, siendo el impacto de la reexpresión mínimo. 40. Califica como ilógica la argumentación de la Sentencia recurridaal fundamentarse en la insolvencia de Banco Popular como hecho notorio, que entiende afectada de sesgo retrospectivo, contraponiendo otra línea de pensamiento en los tribunales provinciales o en alguna sección de esta Audiencia. También reputa ilógicas las conclusiones de la Sentencia recurrida toda vez que el incumplimiento de previsiones no determina la inexactitud del Folleto. Las autoridades europeas y nacionales consideraban solvente al Banco hasta la crisis de liquidez por retirada masiva de depósitos, que determinó la Decisión de resolución. Banco Popular fue solvente en todo momento: la causa de la resolución, como dejan establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades competentes fue el agotamiento de su liquidez por una fuga de depósitos. Banco Popular era una entidad solvente en la medida que cumplía sus obligaciones, sujeta a estricta supervisión prudencial y visto que la solvencia es presupuesto de la asistencia de emergencia de liquidez que prestó el BCE. El informe de los inspectores del Banco de España en el procedimiento penal ( Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, diligencias previas nº 42/2017) concluye la solvencia de la entidad, que cumplía los ratios exigibles. También la Decisión de resolución de la JUR explica que la inviabilidad se debió al deterioro de la liquidez. 41. B) Valoración de la Sala.-La conclusión mayoritaria en las Audiencias y particularmente la de esta Sala (v., entre muchas, SSAP Madrid 9ª 382/2021, 16.7 y 406/2021, 9.9) es que el Folleto y la información financiera periódica de Banco Popular no proporcionaron una imagen fiel de la situación patrimonial del emisor. 42. En este aspecto, la motivación de la Sentencia recurrida por remisión a resoluciones previas cumple las exigencias de motivación y de valoración de la prueba. La sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produce otros efectos accesorios, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de pruebade los hechos en ella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes de su parte dispositiva. «Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE» ( SSTS 1ª not. 491/2007, 7.5 seq. SSTC 34/2003 y 16/2008; et. STS 1ª 341/2017, 31.5), si bien «la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorado en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior» ( STS 1ª 140/2010, 24.3 y juris. cit.). Aquí, no se presentaron nuevos elementos de convicción relevantes porque las periciales de uso múltiple que los litigantes vienen aportando son reproducción sustancial de las ya valoradas por otros y por este tribunal. 43. a) Responsabilidad por la aprobación del folleto.-El principio de neutralidad de la inscripciónsignifica que «la incorporación a los Registros de la CNMV de la información periódica y de los folletos informativos sólo implicará el reconocimiento de que aquellos contienen toda la información requerida por las normas que fijen su contenido y en ningún caso determinará responsabilidad de la CNMV por la falta de veracidad de la información en ellos contenida» (art. 238 II LMV). «La aprobación del folleto es un acto expreso de la CNMV resultante del análisis realizado, por el que esta concluye que el folleto es completo, comprensible y que contiene información coherente. En ningún caso, la aprobación implicará un juicio sobre la calidad del emisor que solicita la admisión a negociación de sus valores o sobre estos últimos» ( art. 24.1 RD 1310/2005). En consecuencia, la aprobación del Folleto por la CNMV no garantiza la bondad de los títulos (bonitas nominis). 44. Con todo, el Derecho nacional rige la eventual responsabilidad de la CNMV(exarts. 13.6 PD y 20.9 PR). La nueva redacción del artículo 39 LMV «Responsabilidad en la aprobación del folleto» declara, en reenvío parcialmente circular: «La CNMV será responsable de la aprobación del folleto, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 20.9 [PR]». La Ley 5/2021 no ha derogado el principio de neutralidad de la inscripción. Sin embargo, el control de integridad, inteligibilidad y coherencia, unido a las amplias facultades de las autoridades competentes (v. art. 32 PR), en determinados supuestos, sería susceptible de generar responsabilidad de la autoridad competente, si se dieren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial (v. art. 32Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). 45. En definitiva, la revisión de la CNMV se extiende a la integridad, inteligibilidad y coherencia de la información contenida en el folleto, no es sustantiva y no es una señal para el inversor o para el mercado en general de la calidad de los valores subyacentes (merit model of review) aunque, indudablemente, la tendencia creciente a un intenso escrutinio podría derivar, en la práctica, en una revisión substantiva (v. Reglamento Delegado [UE] 2019/980 de la Comisión, de 14 de marzo de 2019, por el que se completa el PR en lo que respecta al formato, el contenido, el examen y la aprobación del folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado). 46. Con todo, en elcaso, el Inversor no demuestra que la CNMV, en el proceso de aprobación del Folleto hubiera adverado, de hecho, la información incorrecta o consentido la omisión de información relevante. 47. Finalmente, las decisiones de las autoridades competentesen los mercados de valores, si bien pueden constituir un medio de prueba apreciable por su cualificación técnica, carecen de efectos prejudiciales o probatorios necesarios en las resoluciones judiciales (cf. por excepción el art. 9 Directiva 2014/104/UE en acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia). 48. b) Valor probatorio de los hechos posteriores.-Al otorgar la Sentencia recurrida gran importancia a los hechos notorios posteriores, existe riesgo de argumentación ex posto 'sesgo retrospectivo' ( hindsight bias) -la mente sobrestima la predictibilidad de los resultados producidos pues los acomodamos en un conjunto coherente de pensamientos-. En la litigación sobre valores es un tópico el peligro del 'fraude retrospectivo' ( fraud by hindsight), desde Denny v Barber576 F2d 465 (2d Cir 1978) que, en verdad, solo rechazaba la responsabilidad por el resultado si hay causas intervinientes, pasando por DiLeo v Ernst&Young901 F2d 624 (7th Cir 1990) que requería prueba coetánea y específica del fraude. Si el título de imputación es que no se informó al inversor de circunstancias contingentes relevantes, se previene a los tribunales contra afirmar la relevancia solo a la luz del resultado negativo acaecido y, particularmente, la atribución de excesiva probabilidad a la resolución de Banco Popular. 49. No obstante, el argumento es de doble filo. Si, en hipótesis, la inviabilidad o la resolución de Banco Popular fuera altamente sorprendente, también existe el riesgo de retrospección inversa ( reversed hindsight), esto es, el peligro de infraestimar la predictibilidad del resultado en perjuicio del inversor: los responsables 'nunca lo podrían haber sabido', luego habrían actuado con la debida diligencia. 50. En general, que la racionalidad perfecta en la apreciación de las pruebas pueda verse afectada por sesgos cognitivos, no invalida los razonamientos por abducción(v. SAP Madrid 11ª 256/2017, 5.7). Luego, aun descartando la responsabilidad (o la relevancia de la información) solo por el resultado o por 'hechos notorios'; sin embargo, los resultados pueden sustentar una inferencia razonable-con grado de confirmación suficiente- de que existía evidencia disponible ex antey acerca del contenido de esa evidencia. 51. Además, para imputar subjetivamente responsabilidad civil (juicio de diligencia) es suficiente que, por simple negligencia, la información contenida en el Folleto fuera falsa, engañosa u omitiera información relevante. Precisamente, el descubrimiento tardío de lo que debió ser conocido es una manifestación de falta de diligencia. 52. Finalmente, la exigencia normativa de informar del riesgo de resolucióndel emisor Banco Popular, se impone al margen de todo sesgo cognitivo. 53. c) Resumen del Folleto y factores de riesgo.-Forma parte de la información fundamentaldel folleto «a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera. b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores» (art. 37.4LMV, hoy sustituido por el PR). 54. «Lafinalidadprincipal de la inclusión de factores de riesgo en el folleto consiste en garantizar que los inversores hagan una evaluación informada de dichos riesgos y adopten sus decisiones de inversión con pleno conocimiento de causa. Por lo tanto, los factores de riesgo deben limitarse a los riesgos que sean importantes y específicos respecto al emisor y a sus valores, y que estén respaldados por el contenido del folleto. El folleto no debe incluir factores de riesgo de tipo genérico o que sirvan solo como descargos de responsabilidad, ya que podrían ocultar otros factores de riesgo más específicos que los inversores deben conocer, impidiendo así que el folleto presente la información de forma fácilmente analizable, concisa y comprensible» (cdo. 54 PR). 55. En consecuencia, no es suficiente con informar de un riesgo genérico de insolvenciapara obtener un descargo de responsabilidad ('ya te lo dije',bespeak caution). 56. En este sentido, la advertencia de riesgos que se lee en el resumendel Folleto era insuficiente. Sin ánimo de exhaustividad, en primer lugar, no se proporcionó una información adecuada sobre el cambio de marco contable, con la entrada en vigor el 1/10/2016 de la Circular 4/2016 del Banco de España, porque no se presentan «las cifras comparativas correspondientes, en una forma coherente con el marco que se adoptará en los próximos estados financieros anuales publicados del emisor» (argumentativamente, Anexo I punto 18.1.4 Reglamento Delegado [UE] 2019/980;ant. ESMA, Technical advice under the PR2019; v. ampliamente sobre las reformulaciones de cuentas ESMA, Guidelines on disclosure requirements under the PR2021). 57. También se diluyó la importancia del factor de riesgo con un lenguaje mitigante(mitigating language) que «limita la percepción del lector sobre la verdadera extensión del impacto negativo del factor de riesgo o la probabilidad de su ocurrencia, hasta el punto de que el lector no tendrá claro si al final existe algún riesgo importante» (ESMA, Guidelines on risk factors under the PR2019, guía 5). Este es un ejemplo claro de lenguaje mitigante: «Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018». 58. Lo anterior unido a que, lo que se informó como una posibilidad, se materializó y, además, las proyeccionesde provisiones, pérdidas y requerimientos de capital fueron significativamente insuficientes. Hay una presunción de importancia de las predicciones en el caso de la emisión de acciones (ESMA,Prospectus Recommendations2013, ap. 44). 59. Por otro lado, respecto de estas proyecciones, no se halla en el Folleto «un informe elaborado por contables o auditoresindependientes que declare que, a juicio de esos contables o auditores independientes, la previsión o estimación se ha calculado correctamente sobre la base declarada, y que el fundamento contable utilizado para la previsión o estimación de los beneficios es coherente con las políticas contables del emisor» (Anexo I 13.2 PR 2004). Y para la información financiera histórica, recordamos que el Folleto contenía información todavía no auditada del primer trimestre de 2016 y que solo fue objeto de revisión limitada (v. pág. 68 de la Nota). Cuando la materia en cuestión es información financiera histórica, los encargos de fiabilidad razonable se llaman 'auditorías' ( audits) y los de fiabilidad limitada 'revisiones' ( reviews). El encargo de fiabilidad limitada (limited assurance engagement) tiene como objetivo la reducción del riesgo de fiabilidad a un nivel aceptable en las circunstancias del encargo, pero en el que tal riesgo es mayor que para un encargo de fiabilidad razonable, como base para una conclusión expresada en forma negativa (IFAC, Framework, apdos. 11 y 59; e ISAE 3000, apdos. 2 y 24). Incluso los informes de auditoría adolecen de riesgo de fiabilidad, esto es, que el auditor exprese una conclusión inadecuada cuando la información sobre la materia en cuestión adolezca de inexactitudes relevantes (IASB, International Framework for Assurance Engagements, ap. 48). 60. Por último, no se advirtió del riesgo derecapitalización interna(v. letra e] siguiente). 61.d) Evaluación económica.-«[L]os Estados miembros velarán [...] por que los tribunales nacionales utilicen como base de su propia evaluación las complejas evaluaciones económicas de los hechos que laautoridad de resoluciónha llevado a cabo» (art. 85.3 BRRD). 62. La primera condición del procedimiento de resolución es «que el ente esté en graves dificultades o probablemente vaya a estarlo» (art. 18.1 a] SRMR). Aunque la crisis de liquidez por pánico bancario fue el detonante de la resolución, tal iliquidez no fue fortuita sino producto de las circunstancias señaladas por laDecisión de resolución: «(24) La situación de liquidez de la Entidad rápidamente se deterioró, en particular, por razón de las siguientes circunstancias: (a) en febrero de 2017, la Entidad reveló la necesidad de provisiones extraordinarias en un montante de 5700 millones de euros, llevando a unas pérdidas de 3485 millones de euros en 2016 y designó a un nuevo presidente que inició una revisión de la estrategia de la Entidad; [...] c) el 3 de abril de 2017, comunicó un hecho relevante informando sobre el resultado de varias auditorías internas con efecto potencial significativo en los estados financieros de la entidad y confirmó que reemplazaría al Consejero Delegado después de menos de un año en el cargo; [...] e) el 10 de abril de 2017 la Entidad anunció que no pagaría dividendos y que una ampliación de capital u operación corporativa podría requerirse debido a la ajustada posición de capital del Grupo y al nivel de activos fallidos ('NPAs'); [...]» (SRB/EES/2017/8). Las valoraciones negativas del expediente de resolución fueron confirmadas por el Informe Deloitte y, precisamente esto, justifica que Banco Santander comprara por un euro (compraventa nummo uno) y no por más. Las anteriores circunstancias han sido reiteradas y justificadas por la JUR en Decisión de 17.3.2020 (SRB/EES/2020/52). 63. Lo razonablemente presumible ( art. 386LEC) es que vienen de tiempo atrás las pérdidas afloradas en menos de un año desde la ampliación de capital y antes de la crisis de liquidez. Revelar al mercado la urgencia de operaciones societarias para recomponer la situación patrimonial cuando todavía no había transcurrido un año desde la ampliación de capital y aun habiendo esta tenido lugar, habla por sí mismo. En efecto, las pérdidas por provisionesde inversión crediticia y provisiones de activos no financieros (adjudicados o recibidos en pago de deudas), estaban vinculadas en su mayoría a activos inmobiliarios y créditos concedidos a empresas de este sector durante la fase expansiva de la economía, que finalizó abruptamente en 2007. Una parte significativa de estas pérdidas se debería haber reflejado en las cuentas de ejercicios anteriores, siendo a estos efectos muy relevante que Banco Popular cambió su política contable en el ejercicio 2014 de tal forma que, en algunos aspectos, dejó de estar alineada con el marco contable del Banco de España, en especial en la cobertura de adjudicados y en los criterios sobre operaciones refinanciadas comunicados por el Banco de España a las entidades en 2013 y revisados en 2014, sin que Banco Popular cumpliese con estos criterios hasta octubre de 2016, una vez entró en vigor la Circular 4/2016 del Banco de España, que los incorporaba expresamente, y tras un requerimiento de inspección del BCE. 64. e) Riesgo de bail-inno informado.-Lo anterior sin perjuicio, además, de que Banco Popular no advirtió del riesgo de recapitalización interna (bail indel art. 27 SRMR), como efectivamente aconteció. Así, la Circular CNMV 1/2018, de 12 de marzo sobre advertencias relativas a instrumentos financieros dispuso: «se refuerza el consentimiento informado de los clientes minoristas cuando contraten productos de inversión que, a su vez, sean pasivos admisibles para la recapitalización interna, estableciendo una advertencia específica al respecto, advertencia que debe facilitarse cuando se vayan a adquirir dichos instrumentos. [...] Este planteamiento resulta coherente con el comunicado de 2 de junio de 2016 sobre prácticas MIFID para la comercialización de instrumentos financieros sujetos a la Directiva de resolución y recuperación bancaria (ESMA/2016/902) de la Autoridad Europea de Valores y Mercados». En el mismo sentido, EBA/ESMA,Statement on the treatment of retail holdings of debt financial instruments subject to the BRRD2018. Confirma el deber de informar que las acciones pueden ser objeto de bail-in, CNMV, Preguntas y respuestas sobre la aplicación de la Directiva MiFID II, actualización 13/7/2018, apartado 9.7. El Reglamento hoy vigente (art. 16.2 PR) solo aclara lo que ya se deducía de la legislación anterior. «Esos factores de riesgo, cuando proceda, deben destacar los riesgos, en especial para los pequeños inversores, en el caso de valores emitidos por entidades de crédito que estén sometidas a recapitalización interna con arreglo a la Directiva 2014/59/UE» (cdo. 29 PR). 65. Nótese que, conforme a lo previsto en el Folleto, la admisión a negociación de las acciones nuevas se produjo el 22/6/2016, con posterioridad a ESMA/2016/902, que no hacía otra cosa que aclarar obligaciones MiFID. La Circular de la CNMV solo puede tener función aclaratoria y no creadora de una obligación ex novo. En consecuencia, con anterioridad al comienzo de la negociación, es razonable que Banco Popular hubiera tomado conciencia de la omisión de advertencia del riesgo de bail-iny, en consecuencia, el Folleto tendría que haber sido objeto de suplemento (ex art. 22.1 RD 1310/2005).
V RESPONSABILIDAD POR FOLLETO 66. Recordando susantecedentes próximos(para otros más remotos, br.LOSS/SELIGMAN/PAREDES, Fundamentals of Securities Regulation7 I 2019 §1-A y HAZEN, The Law of Securities Regulation8 2021 §1.2), la protección del inversor mediante la transparencia fue el objetivo invocado en la remisión del proyecto de Ley de Valores (Securities Act), en respuesta al crac del 29 y a los primeros años de la Gran Depresión. «Esta propuesta añade a la antigua regla caveat emptor, la doctrina más avanzada 'tenga cuidado también el vendedor'. Ello pone la carga de decir toda la verdad en el vendedor» (ROOSE VELT, H. R. Rep. nº 85, 73rd Cong. 1st Sess., 29/3/1933, p. 1). La Ley del 33 se promulgó para proveer «full and fair disclosure» de la naturaleza de los valores y para «prevenir fraudes en su venta». Los profesores de Harvard que diseñaron el sistema de la Securities Act de 1933 bebieron, sustancialmente, en la parte relativa a las ofertas públicas (o del folleto o prospecto [prospectus]) de la tinta de los programas de fundación de la British Companies Act de 1929 (recuerdaGustafson v Alloyd513 US 561 [1995]). 67. «[L]as acciones de responsabilidad contra un emisor a causa del folleto y del incumplimiento de otras obligaciones jurídicas de información a los inversores están incluidas en lamateria delictualy cuasidelictual, siempre que no estén cubiertas por el concepto de «materia contractual», esto es, con «determinación de una obligación jurídica libremente consentida por una persona respecto a otra y en la que se basa la acción del demandante» ( STJUE 28.1.2015 Kolassa C- 375/13 ¶ 44 y 39). 68. «En cuanto a los objetivosperseguidos por la mencionada Directiva [PD], su considerando 10, en particular, indica que la protección del inversor y el funcionamiento y desarrollo apropiados de los mercados constituyen el núcleo básico de la propia Directiva [...]. Además, de la lectura conjunta de los considerandos 18, 21 y 27 de la Directiva 2003/71 se desprende que una información completa, fiable y de acceso fácil sobre los valores y los emisores de estos aumenta la protección del inversor y es un medio eficaz para aumentar la confianza, contribuyendo por lo tanto al funcionamiento y desarrollo apropiados de los mercados de valores, al evitar que se vean alterados por alguna irregularidad [...]. En este contexto, y según se desprende del considerando 19 de la Directiva, la publicación del folleto contribuye a las salvaguardias de protección de los intereses de los inversores reales y posibles para que estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente el riesgo que conlleva la inversión en valores y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. De ello resulta que es legítimo que los inversores que hayan participado en una oferta de valores en la que se ha publicado un folleto invoquen la información contenida en dicho folleto y que, en consecuencia, tienen derecho a ejercitar una acción de responsabilidad por esa información, hubieran sido o no destinatarios de dicho folleto» ( STJUE 3.6.2021 C- 910/19 Bankia). 69. «A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada» ( STS 1ª 380/2021). La asimetría informativa afecta especialmente a los mercados de valores. Los instrumentos financieros son una mercancía intrincada (intrincate merchandise) debido a su intangibilidad e imposibilidad de un uso a prueba, luego se aproximan a los bienes de confianza (credence goods) y se alejan de los bienes de experiencia. 70. En esta situación, se justifica el tránsito del régimen de caveat emptora uno de caveat venditor. «El principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure(divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada. 3.- En el caso de que quien opere en este mercado pretenda ofertar al público valores negociables, este principio de full disclosurese concreta en la exigencia de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa al lanzamiento de la oferta, un folleto informativo. En él se proporciona al inversor la información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas y riesgos de su negocio, así como sobre las características de los valores que se van a ofertar. 4.- Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente» ( STS 1ª 380/2021). 71. «Los Estados miembros velarán por que se apliquen sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en materia de responsabilidad civila las personas responsables de la información facilitada en un folleto» (entonces, art. 6 PD; hoy, art. 11.2 PR). «La Directiva del folleto no exigía que los Estados miembros establecieran un régimen de responsabilidad civil ad hoc para el folleto, pero algunos de ellos, al desarrollar la directiva en su Derecho interno, la establecieron. Entre ellos se encuentra España, que estableció un régimen específico de responsabilidad por folleto, consistente en un sistema de protección reforzada al inversor durante un plazo limitado desde la aprobación del folleto (doce meses) y con un plazo de prescripción relativamente breve (tres años), que convive con el resto de remedios generales previstos en la legislación ordinaria, en concreto, en el Código Civil. [...] En este régimen especial de responsabilidad civil, la responsabilidad nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen normativo del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, que tienen como fin inmediato que el inversor, en especial el inversor minorista, pueda formarse un juicio fundado sobre la inversión» ( STS 1ª 380/2021).
VI NEXO CAUSAL CON LA INVERSIÓN Y CON EL DAÑO72. El Bancoalega, para el caso (hipotético, a su modo de ver) de que se considerara incorrecta la información del Folleto o la información regulada, que la decisión de adquirir las Acciones no se basó en tal circunstancia y que la suscripción de los títulos se realizó por ' ánimo marcadamente especulativo', con perfil bajista y expuesto al riesgo, a través de una tercera entidad, conociendo el Inversor la situación financiera de Banco Popular. Sería el Inversor quien tiene la carga de probar el nexo causal con absoluta omisión de prueba y, es más, habiendo adquirido meses después de la ampliación, tras las cuentas anuales aprobadas el 3/2/2017 que reflejaban una pérdida contable de 3485 M € y del hecho relevante de 3/4/2017, cuando ya era pública y notoriamente conocida la situación de inestabilidad financiera e institucional de Banco Popular. 73. En realidad, como en otros litigios, considerando que el ánimo especulativo de casi todo inversor no es una causa de exoneración de la responsabilidad por folleto, lo que se cuestiona, verdaderamente, es elnexo causaldel Folleto con el daño. La cuestión del nexo causal la hemos respondido ampliamente, integrando ya en nuestros razonamientos la más reciente jurisprudencia y, a título argumentativo, resoluciones más recientes de otras jurisdicciones (v. SSAP Madrid 9ª 346/2021, 5.7; 382/2021, 16.7 y 406/2021, 9.9). 74. El alcance de la indemnizaciónno está definido en el Derecho de la Unión. «La apreciación del nexo causal entre la información pública contenida en el folleto exigido por la Directiva del folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores no está regulada en dicha directiva, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros. No obstante, su regulación debe respetar los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión» ( STS 1ª 380/2021, 1.6; sobre estos principios en materia de responsabilidad por folleto v. SSTJUE 19.12.2013 Hirmann C-174/12 y 3.6.2021 Bankia C-910/19 ). «La opción entre un régimen de responsabilidad civil que establezca la restitución al adquirente del importe correspondiente al precio de compra de las acciones más los intereses y un régimen que limite esa responsabilidad al pago del precio de las acciones en el momento en que se presenta la demanda de indemnización es competencia de los Estados miembros» ( STJUE 19.12.2013 Hirmann¶ 69). En España, el artículo 38LMV establece una responsabilidad de naturaleza legal y de consecuencias indemnizatorias, cuyo cálculo no se precisa. 75. «De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuenciade las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante» ( art. 38.3 I LMV). «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuenciade cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores» ( art. 36 RD 1310/2005). 76. Frecuentemente (no necesariamente), las informaciones incorrectas u omitidas causarán el daño a través de una decisión de inversión viciada, como en los supuestos de fraude al mercado (responsabilidad extracontractual o legal) o de responsabilidad por incumplimiento de deberes precontractuales de información (responsabilidad contractual si integra el contenido del contrato, como en los servicios de inversión). Entonces, el juicio de causalidad se desdobla distinguiendo (A) la causación de la decisión y, por efecto de la decisión, (B) la causación del daño. «[E]l emisor de un certificado que no cumple sus obligaciones legales relativas al folleto, cuando decide que se difunda el folleto relativo a ese certificado en otros Estados miembros, no puede pasar por alto la posibilidad de que inversores insuficientemente informados, domiciliados en otros Estados miembros, inviertan en el certificado y sufran un daño» ( STJUE 12.9.2018 Löber C-304/17 ¶ 35 y juris. cit.). 77. A) Causación de la decisión.-La causación de la decisión de invertir (transaction causation) sigue la teoría de la condición indispensable (conditio sine qua non): el inversor compró a causa de la información falsa proporcionada o, a causa de información omitida porque, de haberla conocido, no hubiera comprado. 78. En el ámbito de los mercados de valores, como en algunos otros, se aligera la carga de la prueba del nexo causal, se modifica el tema de prueba o, en algunos Ordenamientos, incluso se presume iuris tantumel nexo causal entre la información falsa u omitida y la inversión. La razón es que probar no solo el conocimiento de la información falsa o el desconocimiento de la omitida, sino también cómo se habría actuado con información verdadera o completa, es una prueba casi diabólica, salvo supuestos de presunción obvia o prueba preconstituida. 79. Elnexo causalpuede consistir en «la provisión de información falsa en el folleto, la omisión de información relevante del folleto o la ejecución de una oferta pública sin un folleto debidamente aprobado» (ESMA, Comparison of liability regimes in Member States in relation to the PD2013 ¶ 38). 80. [i] En supuesto deinformación falsao engañosa('medias verdades') puede acudirse a presunciones judiciales de confianza y causalidad ( art. 386LEC). Así, para el juicio de causalidad, el Tribunal Supremo combina doctrinas tradicionales en otras jurisdicciones. 81. «[E]l nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce ladisposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean 'tendencia inversora', como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto» ( STS 1ª 380/2021 seq. 23 y 24/2016, 3.2). 82. Para la jurisprudencia alemana tradicional, bastaba una disposición general a la adquisición de acciones o ' clima de inversión' (Anlagestimmung) propiciado por la publicación de la información. Recientemente, la doctrina del clima de inversión ha sido superada, desde que se estableció una presunción legal refutable de causalidad con la Ley de Bolsas de 1998 (§ 46[2]1 BörsG, hoy § 12[2]1 WpPG), si bien limitada temporalmente y con la posibilidad de corregir la información antes de la adquisición. Por consiguiente, para refutar la presunción de causalidad el demandado debe demostrar que, en cada caso, la decisión individual de inversión no estuvo influida por el folleto erróneo. En el nuevo modelo legal, la relación de causalidad entre el folleto y la decisión de inversión no queda excluida por el hecho de que el inversor no leyera el folleto erróneo o ni siquiera supiera de su existencia. Además, por lo general, es probable que cualquier inexactitud material o incompletitud en el folleto influya en la decisión de inversión de los compradores (BGH 15.12.2020 XI ZB 24/16). 83. Otra vía argumental, en estrecha concomitancia, es que «la información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores,se reflejará en el preciode los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto» ( STS 1ª 380/2021). 84. Con expreso apoyo en las doctrinas económicas, la jurisprudencia norteamericana acepta la teoría de fraude al mercado(fraud-on-the-market theory), asumida implícitamente, por ejemplo, también en Italia (Cass. I 11.6.2010, n. 14056). Consiste en una presunción compleja (arg. Basic Inc v Levinson485 US 224 [1988]): (i) De que la información sea pública y relevante (materiality) unido a que el valor se negocia en un mercado en general eficiente (hechos-base), se presume el impacto de la información incorrecta en la cotización. Adicionalmente, (ii) de que el perjudicado comprara a precio de mercado durante el período relevante, dado que un inversor confía en la integridad de los precios del mercado (hechos-base), se presumirá que compró el valor confiando en la información incorrecta. En otras palabras, cuando alguien proporciona nueva información al mercado (verdadera o falsa) que se añade a la información disponible, tal información pasa a cada inversor a través de la cotización. La cotización, tanto transmite la información como causa la pérdida. En este sentido, la doctrina del fraude al mercado, que traslada la mentira o la omisión de la voz al precio, sustituye la confianza de cada uno de los inversores como elemento independiente, al establecer un método de causación más directo (Schleicher v Wendt618 F3d 679 [7th Cir 2010]). 85. Por último, se han manejado otras teorías alternativas para probar la confianza (o error del inversor), con función análoga a la doctrina del clima de inversión o a las presunciones legales refutables, evitando que el inversor demandante tenga que demostrar su particular confianza (o el error padecido) en la información recibida. Así, en las admisiones a cotización o en nuevas emisiones, la versión adaptada es la doctrina delfraude creador del mercado(fraud-created-the-market doctrine): la causación de la inversión se presume a partir de que (i) el valor hubiera resultado innegociable, por razones legales o económicas, si no es por la información falsa u omitida y (ii) el inversor confía en la integridad del mercado. Es una doctrina discutida y no parece que deba aceptarse en mercados en los que no existe un control sustantivo de las emisiones (Eckstein v Balcor Film Investors8 F3d 1121 [7th Cir 1993]). 86. [ii] En supuesto deomisión de datos relevantes(de parte de la verdad), como en todo ilícito de omisión, sólo cabe una causalidad hipotética (no causalidad material), esto es, basta comprobar que los datos eran relevantes en el sentido de que un inversor razonable los habría considerado relevantes en la adopción de la decisión (arg. Affiliated Ute Citizens of Utah v US406 US 128 [1972]). Normalmente, ningún inversor razonable compra acciones gravemente sobrecotizadas y de las que no se esperan dividendos. «No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores» ( STS 1ª cit. 24/2016). «Resulta obvio que, si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso» ( STS 1ª cit. 23/2016). 87. No obstante, el demandado podrá refutar la hipótesis de clima de inversión o fraude al mercado, por todas las vías de contrapruebaadecuadas para las presunciones, entre otras ( art. 36 RD 1310/2005 a contrario), [a] que los valores no se adquirieron como consecuencia del folleto (v. g. porque se adquirieron por otro motivo), [b] que la información omitida no era relevante, luego no impactó en la cotización (o que la información no afectó a la cotización por ser un determinado mercado ineficiente), [c] que el inversor no era de 'buena fe', esto es, que conocía la falsedad u omisión en el momento de la adquisición y [d] que «la información falsa o la omisión de datos relevantes», «se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores» (truth-on-the market defensede art. 36 in fine RD 1310/2005 ). Algunas legislaciones precisan que la corrección debe ser clara (§ 12[2]4 WpPG), esto es, si información precisa «creíblemente entró en el mercado y disipó los efectos de la información inexacta», entonces esta no podrá fundamentar la acción (arg.Basic v Levinson). El demandante debe negociar la acción entre cuando se hicieron las declaraciones falsas y cuando la verdad fue revelada (market timingde Halliburton v Erica P John Fund573 US 258 [2014]). Efectivamente, el Legislador no reconoce unnumerus apertusde casos de terminación del clima de inversión (p. ej. debido a un cambio significativo en el índice bursátil o de valoración económica de la compañía) sino que solo admite un caso especial que, en otro caso, no tendría utilidad (sim. BGH 15.12.2020 interpretando § 12[2]4 WpPG). 88.B) Causación del daño.-De acuerdo con los principios aplicables a la responsabilidad general de Derecho civil por información incorrecta (DCFR VI 2:207) o fraudulenta (DCFR VI 2:208), el inversor que adquiere por razón de la información incorrecta u omitida, podría exigir la indemnización de las pérdidas de la inversión(investment loss), incluso si los riesgos presentados incorrectamente en el folleto no son los que hubieran llevado a la posterior disminución del valor de la inversión (como advierte BGH 15.12.2020 cit. BGH 5.7.1993 II ZR 194/92). 89. Sin embargo, las legislaciones suelen rechazar una responsabilidad civil general por folleto y, a tal efecto, exigen un nexo causalentre la información incorrecta en el folleto y la pérdida de inversión. Esta limitación se justifica en proteger a los emisores u otros responsables de tener que cubrir pérdidas de inversión causadas únicamente por un riesgo general de mercado o especulativo. 90. En este sentido, se requiere relevanciade la información incorrecta u omitida (materiality), al menos en parte, en la evolución de la cotización. El factor decisivo es si la disminución de los precios que se produjo después de la adquisición por el inversor se debe, al menos en parte, a que el riesgo inherente a los hechos incorrectamente prospectados se ha materializado realmente. A sensu contrario, se excluye la responsabilidad por folleto incorrecto siempre que los hechos sobre los que figura información incorrecta o incompleta en el folleto no pudieron tener impacto en la evolución posterior de la cotización (prob. BGH 15.12.2020 interpretando § 12[2]2 WpPG). Considerado lo anterior, es lógico afirmar que «el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad', en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos» ( STS 1ª 380/2021). 91. Significativamente, la causalidad con el daño puede inferirse de la revelación correctiva seguida de un descenso de la cotización. «[L]a relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información» ( STS 1ª 380/2021). Ahora bien, como veremos, el descenso en la cotización no es la medida del daño. En efecto, la causación del daño «tampoco debe interpretarse en el sentido de que depende de si la divulgación de los hechos verdaderos, es decir, la divulgación del error del folleto ha dado lugar a una disminución de los precios [...]. Este punto de vista corresponde a los principios desarrollados para la responsabilidad en caso de publicidadad hocincorrecta para la determinación de un daño por diferencia de precio» (BGH 15.12.2020). 92. En la zona gris de la causalidad compleja, cuando el descenso de cotización en el período relevante no solo realiza el riesgo mal informado en el folleto sino también el de un evento concurrente o una circunstancia distinta (v. g. alta volatilidad o evolución bursátil general o del sector), la situación deberá resolverse como todo problema de daños por causalidad concurrente. Así, también se afirma el nexo en co-causalidad e incluso si la circunstancia incorrectamente prospectada es de importancia relevante pero secundaria. Sobre la base de estas apreciaciones, el demandado debería probar que sólo el riesgo general de mercado o especulativo, u otras circunstancias, se han reflejado en una evolución adversa de la cotización ( prob. BGH 15.12.2020). 93. Particularmente, en el caso de Banco Popular, la crisis de liquidez es una condición sobrevenida en concausalidad dependiente(o concatenada). La dependencia se ha de entender tanto en sentido natural -cuando el efecto de una causa aparezca influido por el efecto que produjo una causa anterior- como en sentido normativo -el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio demandado con su comportamiento-. Los cursos causales dependientes de la conducta del agente no quiebran la relación de causalidad ni impiden la valoración de la causa desencadenante y de la sucesiva como causas. En efecto, desencadenaron la crisis de liquidez circunstancias respecto de las que el Folleto no informaba o no informaba adecuadamente. En la Decisión de Resolución, la JUR describía las «Dificultades de la Institución»: «la situación de liquidez de la Institución se ha deteriorado significativamente desde octubre de 2016, debido a la salida relevante de flujos de caja en todos los segmentos de cliente». «(24) La situación de liquidez de la Institución rápidamente se deterioró, en particular, por las siguientes circunstancias: a) En febrero de 2017, la Institución reveló la necesidad de provisiones extraordinarias por un importe de 5700 millones de euros, que llevaron a pérdidas de 3485 millones de euros en 2016 y nombró a un nuevo Presidente que inició una revisión de la estrategia de la Institución; b) En 10 de febrero de 2017, DBRS rebajó la calificación crediticia de la Entidad; c) El 3 de abril de 2017, la Institución emitió un hecho relevante informando del resultado de varias auditorías internas con efecto potencialmente significativo en los estados financieros de la Institución y confirmó que reemplazaría al Consejero Delegado Ejecutivo (CEO) de la Institución después de menos de un año en el cargo; d) El 7 de abril de 2017, Standard&PoorÂs rebajó la calificación crediticia de la Institución; e) El 10 de abril de 2017, la Institución anunció que no pagaría dividendos y que una ampliación de capital u operación corporativa podría ser requerida debido a la ajustada posición de capital del Grupo y del nivel de activos fallidos (NPAs). f) El 21 de abril de 2017, MoodyÂs rebajó la calificación crediticia de la Institución; g) El 3 de mayo de 2017, el Grupo reveló sus resultados financieros trimestrales para el primer trimestre de 2017, que fueron peores de lo que el mercado esperaba; h) el 12 de mayo de 2017, la Institución incumplió el requisito LCR del 80% y no se ha arreglado para cumplir con el límite regulatorio desde entonces; i) la cobertura negativa continua de la prensa sobre los resultados financieros de la Institución y el alegado riesgo inminente de quiebra/iliquidez ha resultado en un incremento de la salida de depósitos; j) el 6 de junio de 2017, DBRS y MoodyÂs rebajaron la calificación crediticia de la Institución. (25) Las circunstancias anteriores resultaron en salidas de depósitos significativas [...]». 94. C) Atribución del daño.-«Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla» ( STS 1ª 380/2021). 95. Nada se argumenta en el recurso sobre una eventual defensión de diligencia debida(due diligence defencede otros Ordenamientos y del art. 37 I RD 1310/2005; v. SAP Madrid 11ª 283/2017, 13.6; BUSCH en Prospectus Regulation and Prospectus Liability2020 § 18.41 interpreta el inciso «hasta donde alcanza su conocimiento» de 11.1 PR como un reconocimiento tácito de la defensa de diligencia debida). En todo caso, «dicha exención no se aplicará cuando dicha persona, con posterioridad a la aprobación del folleto, tuvo conocimiento de la falsedad de la información o de la omisión y no puso los medios necesarios para informar diligentemente a las personas afectadas durante el plazo de vigencia del folleto» ( art. 37 II RD 1310/2005). 96. Finalmente, tampoco se cuestiona en el recurso la extensión del daño indemnizable(v. ampliamente SAP Madrid 9ª 382/2021, 16.7).
VIICOSTAS Y DEPÓSITO97. Las costasde esta alzadase imponen a la parte apelante por desestimación del recurso ( art. 398.1LEC). 98. Se dispone la pérdida del depósitopara recurrir (disp. ad. 15ª.9 LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar yDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles nº 74/2021, de 24 de febrero; y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Confirmarla referida resolución. Segundo.- Condenar a la apelante al pago de las costasde esta alzada, con pérdida del depósitoconstituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de VEINTE DÍAS desde la notificación de la presente.
