Sentencia CIVIL Nº 428/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 755/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188126148

Recurso de apelación 755/2021 -R2

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 242/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012075521

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012075521

Parte recurrente/Solicitante: Elvira

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: Sonia Milagros Álvarez Gómez

Parte recurrida: Bruno

Procurador/a: Sergi Bastida Batlle

Abogado/a: Jordi Cano Arañó

SENTENCIA Nº 428/2022

Iltres. Sres. Magistrados:

Dª. Ana Mª García Esquius D. Vicente Ballesta Bernal Dª. Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 30 de junio de 2022

Ponente: Dª. Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de julio de 2021 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 242/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Elvira contra la Sentencia de fecha 05/05/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de Bruno.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '- Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal del Sr. Bruno, de modificación de las medidas definitivas adoptadas por el Decreto dictado el 28 de junio de 2018, contra la Sra. Elvira.

- En consecuencia, acuerdo modificar la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda a la esposa contenida en el pacto 4.º del convenio regulador suscrito entre los cónyuges aprobado por el Decreto de 28.06.2018 citado, en los términos siguientes:

1-Declaro extinguido el derecho de uso de la vivienda a favor de la demandada a partir del 30.05.2022, salvo acuerdo de las partes o que se haga efectiva la división de la cosa común.

2-Fijo los turnos de uso por períodos de dos años a empezar por el demandante a partir del 31.05.2022 o de la fecha de la efectiva entrega de la vivienda, salvo acuerdo de las partes.

3-Sin perjuicio, de que durante este tiempo las partes puedan solicitar en cualquier momento la división de la cosa común con extinción automática del derecho de uso si la venta tuviera lugar antes de finalizar el plazo el turno de dos años.

-Cada parte debe asumir las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/06/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltre. Sra. Magistrada Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que se expone a continuación

Primero.-Planteamiento del recurso.

En su demanda el Sr. Bruno solicitaba la modificación del convenio de divorcio aprobado por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 30 de mayo de 2018, dado que se trataba de un matrimonio sin hijos, respecto del pacto cuarto relativo a la vivienda común. En dicho pacto se estableció lo siguiente: Que el inmueble familiar, propiedad de ambos, se halla sito en Barcelona, CALLE000, NUM000 de Barcelona.- Que es voluntad de ambos cónyuges que en el meritado inmueble siga la esposa, haciéndose cargo de todos los gastos y costes del mismo, pasando el esposo a residir, desde la firma del presente convenio, en el domicilio sito en Barcelona (08019) CALLE001, NUM001.- Ambos cónyuges acuerdan satisfacer por mitades el importe del IBI, del seguro de la vivienda y de la comunidad de propietarios del inmueble.- Ambas partes acuerdan que para el caso que el esposo fuera tributario de un estado de precariedad económica debido a la tipología de su actual empleo, podrá, previo acuerdo con la esposa, residir de manera temporal en el inmueble familiar hasta la regularización de esa precaria situación económica.

Alegaba estar en situación precaria pues había pasado a cobrar menos de la mitad de lo que percibía, estando en ERTE, que asumía cuatro préstamos y una deuda con VISA y que tuvo que dejar la vivienda de alquiler y se alojaba en una habitación en vivienda compartida y solicitaba: 1) La extinción de la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Elvira y la fijación de un límite temporal del uso de la vivienda por períodos de 2 años alternos a favor de cada uno de los copropietarios, habiendo transcurrido el disfrute de 2 años por parte de la Sra. Elvira desde mayo de 2018 hasta la fecha actual, siendo ahora su turno.- Subsidiariamente, en caso que se considere que la atribución del uso temporal de la vivienda disfrutado por la Sra. Elvira con fecha anterior a esta solicitud no deba computarse; se solicita el uso de la vivienda por periodos alternos de 1 año y que se inicie haciendo uso del derecho el Sr. Bruno atendiendo a su precariedad económica.- 2) Establecer un plazo máximo de 2 años para la venta de la vivienda, extinguiéndose el uso a favor del copropietario que tuviere el derecho de uso en aquél momento si la venta tuviera lugar antes de finalizar el plazo de máximo de 2 años.

La demandada, Sra. Elvira, se opuso alegando a) que el convenio es de naturaleza puramente contractual pues no está homologado judicialmente sino por el LAJ y no cabe su modificación si no es por acuerdo de las partes, b) que no se convino temporalidad en el uso; c) que no extinguía el uso de la Sra. Elvira ante la precariedad del Sr. Bruno; d) que el pacto no era aplicable pues el Sr. Bruno había cambiado de empresa y por lo tanto no mantenía el mismo trabajo; e) que no existía la situación de precariedad alegada; f) que para que fuera aplicable la causa de ocupación por el Sr. Bruno debía contar con la conformidad de la Sra. Elvira y no existía; y g) que la verdadera intención era la venta de la vivienda y para ello hubiera debido instar en un proceso ordinario la división de la cosa común.

En la sentencia de instancia se valora la situación económica de ambas partes, la reducción de ingresos del demandante, se hace interpretación del convenio y se resuelve fijando fecha (30-5-22) para la extinción del derecho de uso de la Sra. Elvira y estableciendo a partir de entonces turnos de uso de la vivienda de dos años, salvo que antes se produjera la venta.

Frente a dicha resolución ha interpuesto recurso de apelación la demandada en base a la infracción del principio de libertad contractual, pues lo convenido no se puede modificar por decisión judicial; vulneración de la normativa sobre el derecho de uso al establecer una fecha fija para la finalización del existente; incongruencia e infracción del principio de justicia rogada y finalmente, por error en la valoración de la prueba, respecto de la situación económica del demandante.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.

Segundo.- Sobre la incongruencia.

Por una razón de orden analizaremos en primer lugar la infracción denunciada, de naturaleza procesal.

Señala la STJCAT 4 DE JULIO DE 2016 (ROJ: STSJ CAT 6064/2016), con cita de la STSJC 74/2015 de 22 de octubre de 2015, que 'el principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia.

En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial.

Al efecto dispone el artículo 218, párrafo primero de la Lec 1/2000, después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi(causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Los tribunales no pueden alterar ni acoger un título jurídico distinto al invocado en la demanda cuando identifique una acción distinta a la ejercitada en ella ( Auto de TS de 12 de noviembre de 2014).

La calificación jurídica alegada por las partes, aunque se parta de unos mismos hechos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia y con posterioridad el art. 218 de la Lec, aluden al título o fundamento jurídico como elemento identificador de la acción, cuando este sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001)'.

En el presente caso, en el recurso se denuncia la incongruencia e infracción del principio de justicia rogada por cuando de oficio se acuerda la ineficacia de la cláusula de previo consentimiento de la Sra. Elvira para que el Sr. Bruno residiera en el inmueble, cuando el demandante no había solicitado dicha declaración.

No existe dicha incongruencia, por cuanto el Sr. Bruno en base al convenio lo que solicitaba era, además de la extinción del derecho de uso de la vivienda en favor de la Sra. Elvira, pasar él a residir en dicho domicilio en base a que, a su entender, concurría la causa establecida de estar en precaria situación económica.

Ello exigía el análisis de la cláusula convenida para determinar su eficacia, la interpretación de la misma y posteriormente, la valoración de la prueba para determinar si concurría la causa de precariedad y eso es lo que hace la sentencia.

Con independencia de la bondad de la decisión, no puede considerarse que la sentencia incurra en vicio de incongruencia por entrar a valorar si dejar a la voluntad de la Sra. Elvira, -que concurriendo la causa prevista en el convenio, pudiera el Sr. Bruno entrar a residir en la vivienda común-, debía tenerse por no puesta a tenor de lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil, pues dicha petición subyace en la pretensión ejercitada por el demandante.

Tercero.- Sobre la eficacia de los pactos, su validez y fuerza vinculante.

Sobre esta materia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de febrero de 2016, sintetiza el estado de la jurisprudencia diciendo que :'Los pactos entre cónyuges han sido analizados por este Tribunal en diferentes resoluciones siendo exponente la STSJC 46/2012, de 12 de julio, realizando una comparativa entre el derecho civil común y la legislación civil catalana. En el primer supuesto, con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS - SSTS. 61/2006, de 3 de febrero (FJ.5 º) y 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4)- declaró que:'... 2. Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art. 1255 y 1323 C.C.), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art. 1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C )...', sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia. 'A este respecto, sobre la posibilidad de que dichos acuerdos sean válidamente alcanzados al margen del convenio regulador de la separación o del divorcio definitivamente homologado -lo que ahora viene a aceptar el art. 233-5 CCCat ,tanto si es antes como después del cese de la convivencia -, en nuestra STSJC32/2008, de 18 de septiembre (FD2) - reproducida en la STSJC 34/2010 de 10sep.-, con cita de otras anteriores, dejamos dicho que: '... hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente , entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 -de 2 de junio - y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que 'al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1255 C.C.), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1261 C.C.)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1278 C.C)...

En la legislación catalana vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5.2 CCCat , resultan admisibles los pactos que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), para lo que resulta intrascendente que el convenio se hubiere otorgado ante un Letrado de la Administración de Justicia o que se hubieran aprobado en sentencia de un Juez, pues en ambos casos la naturaleza de los pactos sobre las cuestiones de derecho patrimonial, que entran en el poder dispositivo de las partes, es la misma.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha declarado asimismo que los convenios otorgados en momentos de crisis conyugales son verdaderos contratos entre las partes litigantes, limitados a aquello que no pueda ser objeto de transacción al afectar a un interés no disponible. La ratificación o aprobación judicial supone una 'condictio iuris' de eficacia, pero no de validez. En este sentido cabe citar las sentencias de 19 de julio de 2004 y 18 de septiembre de 2008, señalando esta última que 'en efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Libre Segon del Codi Civil de Catalunya en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento, lo cierto es que tanto del art. 76.3.a) CF , en relación con el art. 77 CF , como del art. 83.1 CF se desprende que en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 C.C . y art. 11 CF) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título, oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos.'

Cuarto.- Sobre la modificación de lo convenido

La parte recurrente sostiene a) que no puede modificarse lo convenido, que afecta a derechos disponibles, por el Juez y b) que al no establecerse un tiempo determinado para el uso de la vivienda común por parte de la Sra. Elvira, se entendía establecido indefinidamente.

Respecto de la primera cuestión, la jurisprudencia transcrita proclama la validez y eficacia de los pactos realizados en convenio regulador del divorcio, lo que supone que su cumplimiento es exigible entre las partes; pero ello no quiere decir que dichos pactos no puedan cambiarse si concurren circunstancias modificativas. Al respecto el artículo 233.7.1 CCCAt establece que 'las medidas establecidas por un proceso matrimonial o por un convenio otorgado ante notario o letrado de la Administración de Justicia pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. También pueden modificarse, en todo caso, de común acuerdo entre los cónyuges dentro de sus facultades de actuación'. En consecuencia, no obstante la naturaleza contractual de lo convenido puede ser objeto de modificación por resolución judicial posterior. La primera objeción del recurso no puede ser acogida.

Ello nos lleva a analizar si ha habido un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes, tal como alegó el demandante y recoge la sentencia recurrida, pues es el requisito previo para determinar si la variación solicitada por el demandante es posible.

En el presente caso se alegó en demanda que, al tiempo del divorcio, el demandante percibía unos ingresos de 2500 €. No consta exactamente sus ingresos de entonces pero sí consta que desde el 5 de septiembre de 2017 hasta 27 de septiembre de 2018 estuvo trabajando en Blai Limusines S.L. y que sus bases de cotización a la Seguridad Social, en ese periodo, fluctuaron entre los 1320 € y los 2686 € (doc. 2 bis de la demanda), lo que supone una media de 2003 €, cantidad que se corresponde con el salario base, la antigüedad, dietas y parte proporcional de pagas extraordinarias, sin los descuentos establecidos por ley. Consta asimismo que por comunicación de la empresa Elegance Limusines S.L. para la que estaba trabajando desde septiembre de 2018, a partir de noviembre de 2019 se le redujo el salario a la mitad y según las nóminas aportadas como doc. 3 de la demanda pasó a percibir un salario neto de 927,86 € (base de cotización a la Seguridad Social de 1258,34 €). Sólo con estos datos y comparando las mismas dimensiones económicas (las bases de cotización) resulta que el Sr. Bruno vio reducidos sus ingresos en casi un 40%. Asimismo, consta que a partir del 20 de marzo de 2020 quedó suspendido su contrato de trabajo, a causa de un ERTE consecuencia del estado de alarma por la Covid (doc. 4 de la demanda), lo que determinaba, según normativa vigente que pasara a percibir el 70% de la base reguladora, lo que equivale a percibir 880 € al mes y eso es menos de la mitad de lo que percibía al tiempo de suscribir el convenio de divorcio.

Una reducción de más de la mitad del salario supone un notable cambio de circunstancias y en este caso está acreditada dicha variación, y el hecho de que no sepamos cuanto tiempo estuvo en ERTE no impide que pueda valorarse como cambio cierto. En consecuencia, sí procedía entrar a valorar si procedía la modificación interesada, pues no cabe duda de que la atribución de uso a uno sólo de los titulares de la vivienda, tiene un valor económico que se corresponde con los frutos que de dicha vivienda pudieran obtenerse, de los que la mitad corresponderían al otro titular y que no está percibiendo.

Quinto.- Sobre la duración del derecho de uso

La recurrente sustenta que no habiéndose fijado plazo para el uso de la vivienda común de la Sra. Elvira debe entenderse que ese derecho es indefinido.

Ese entendimiento choca con la realidad social del momento actual. La voluntad del legislador es la de poner freno a la inercia de dotar de carácter indefinido a la atribución de vivienda, en detrimento de los intereses del cónyuge titular, según consta en la exposición de motivos de la ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

Si tenemos en cuenta la realidad social como criterio aplicativo ( art. 3 del Código Civil) la interpretación que deba darse a ese silencio sobre la temporalidad del uso no puede ser otra que la que realiza la Juez de Instancia.

Esta cuestión sin embargo, carece de la trascendencia que quiere darle la recurrente, pues nos hallamos ante la solicitud de modificación por cambio de circunstancias y no ante una solicitud de cumplimiento de lo convenido. Y como ya hemos dicho lo convenido puede modificarse por decisión judicial.

El demandante solicitaba una limitación temporal del uso, fijándose fecha para la extinción del derecho de uso convenido a favor de la Sra. Elvira y que a partir de entonces se estableciera un uso alternativo entre ambos titulares.

Respecto de la primera pretensión debemos confirmar la sentencia de instancia declarando extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar por parte de la Sra. Elvira, pues la situación económica del Sr. Bruno ha empeorado notablemente y no consta que se hubiera atribuido el derecho de uso de la vivienda por una mayor necesidad de la recurrente. Es más, a la hora de convenir sobre la pensión compensatoria se expresó que ambos reconocen que sus propios ingresos o su patrimonio personal será suficiente para satisfacer sus necesidades y renunciaron a establecer ninguna, lo que nos lleva a deducir que la atribución de uso respondía a una prolongación de la solidaridad o a una atribución gratuita del Sr. Bruno en favor de la Sra. Elvira, que ya no se puede sostener desde que sus condiciones económicas resultan desfavorables.

A ello cabe añadir que los propios litigantes previeron que la situación laboral del Sr. Bruno pudiera dar lugar a que él pasara a residir en la vivienda y esa situación laboral no se refería a tener el mismo empleador, sino el mismo tipo de trabajo, que ambos consideraban inestable. Inestabilidad que se advierte del certificado sobre la vida laboral del demandante.

Y debemos entender que el divorcio produce la desvinculación personal y patrimonial y cuando contemplaron la posibilidad de que el Sr. Bruno pasara a residir en la que había sido la vivienda familiar común no lo era para hacerlo compartiendo dicho espacio con la Sra. Elvira, sino que ésta marchaba para que él pudiera utilizar la vivienda.

En este punto, sin embargo, discrepamos del razonamiento seguido por la Juez de Instancia para establecer turnos de uso. La posibilidad que previeron en el convenio suponía que ese derecho de uso del Sr. Bruno se haría efectivo ante una situación de precariedad económica, y ello a su vez constituía una obligación de la Sra. Elvira de cesar en el uso de la vivienda familiar, y estaba sometido al consentimiento de la misma, y la obligación así condicionada debe considerarse nula, a tenor de lo que establece el art. 1115 del Código Civil y en consecuencia, no procede atribuir ahora el uso al Sr. Bruno, sino exclusivamente extinguir el derecho de uso de la Sra. Elvira, quedando desafectada la vivienda del destino familiar, por lo que su régimen de administración y frutos será el que se establece en los artículos 552.6 y ss. del Código Civil de Catalunya, de forma que si uno sólo de los titulares se beneficia en exclusiva de la propiedad común, el otro tiene acción para reclamarle la mitad de los frutos de la cosa, sin perjuicio de que cualquiera de ellos puede ejercitar en el proceso declarativo correspondiente la división de la cosa común.

La declaración de extinción tiene efectos desde la fecha de esta resolución.

Sexto.- Lo dicho hasta ahora determina una estimación parcial del recurso, y con ello la no imposición de costas, conforme dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Elvira, contra la sentencia de 5 de mayo de 2021, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, dictada en el proceso de modificación de medidas 242/20, en el que ha sido parte demandante y recurrida Bruno y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada sentencia y DECLARAMOS EXTINGUIDO desde la fecha de esta resolución el derecho de uso de la Sra. Elvira sobre la que fue vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 de Barcelona, que queda desafectada del destino familiar y su administración pasa a regirse por las normas generales de la copropiedad ordinaria y dejamos sin efecto el resto de pronunciamientos sobre uso por turnos de dicha vivienda entre ambos titulares. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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