Sentencia CIVIL Nº 428/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 32/2021 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N30090

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2019 0006783

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0001158 /2019

Recurrente: Cecilio, Edurne , Elisenda

Procurador: ANA STOCK BERNARDEZ, ANA STOCK BERNARDEZ , ANA STOCK BERNARDEZ

Abogado: JOSE MANUEL NUÑEZ TORRON LATORRE, JOSE MANUEL NUÑEZ TORRON LATORRE , JOSE MANUEL NUÑEZ TORRON LATORRE

Recurrido: FUNDACION HOSPITAL ASILO DE VILALBA

Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ

Abogado: JULIO VILLARINO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 428/2.022

Iltma Magistrada Juez Sra.:

Doña. SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

En LUGO, a catorce de junio de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL 1158/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 5 DE LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000032/2021, en los que aparece como parte apelante, D. ª Elisenda, D. Cecilio y D. ª Edurne, representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª ANA STOCK BERNÁRDEZ y asistida por el Letrado D. JOSE MANUEL NÚÑEZ TORRÓN, y como parte apelada, FUNDACIÓN HOSPITAL ASILO DE VILALBA, representada por la Procuradora de los tribunales D. ª ANTÍGONA LÓPEZ FERNÁNDEZ y asistida por el Abogado D. JULIO VILLARINO FERNÁNDEZ, sobre ACCIÓN REIVINDICATORIA Y DE DESLINDE,siendo Magistrada Ponente -constituido como órgano unipersonal- la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 5 DE LUGO se dictó sentencia n º 151/2020, con fecha 9 de octubre de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso (JUICIO VERBAL 1158/2019).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Antígona López Fernández en nombre y representación de FUNDACIÓN HOSPITAL ASILO DE VILLALBA, contra Elisenda, Cecilio y Edurne, y en consecuencia declaro que la parcela referida en el hecho primero de la demanda y en el informe pericial acompañado como documento nº 12 de esta demanda, es propiedad de la demandante, con lo que la demandada ha de abstenerse de realizar acto alguno de posesión sobre la misma.

Que la demandada ha de retirar a su costa el cierre colocado sobre la finca de la demandante, reponiéndola a su anterior estado.

Que las escrituras de aportación a gananciales y la de donación otorgadas entre los demandados el día 13 de julio de 2017 ante la Notaria Natalia Nieto Alba son parcialmente nulas, en cuanto atribuyen derechos sobre la finca litigiosa, al igual que la inscripción registral que deriva de las mismas, procediendo que la demandada Elisenda rectifique a su costa la inscripción registral obrante al Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lugo, de tal forma que no abarque la zona litigiosa.

Se condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, pasaron a la Magistrada ponente.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Antecedentes: objeto procesal y términos del debate. Sentencia de instancia y recurso de apelación.

La representación procesal de FUNDACIÓN HOSPITAL ASILO DE VILALBA interpuso demanda frente a DOÑA Elisenda, D. Cecilio y su esposa Da Edurne, en la que se solicitaba el dictado de sentencia por la que se declare:

A).- Que la parcela referida en el hecho primero de la demanda y en el informe pericial acompañado como documento n º 12 de esta demanda, es propiedad de la demandante, con lo que la demandada D. ª Elisenda ha de abstenerse de realizar acto alguno de posesión sobre la misma.

Subsidiariamente a lo anterior, para el hipotético supuesto de que se entiende procedente un deslinde, se proceda a la práctica de este deslinde con la finca de la demandada, de acuerdo con el informe y planos elaborados por el perito D. Marcial (documento n º 12 de la demanda) o, en su caso, según resulte de la prueba que se practique, colocando los hitos o mojones que sean precisos.

B).- Que la demandada D. ª Elisenda ha de retirar a su costa el cierre que indebidamente colocó sobre la finca de la demandante, reponiéndola a su anterior ser y estado.

C).- Que las escrituras de aportación a gananciales y la de donación otorgadas entre los demandados el día 1 3 de julio de 2017 ante la Notaria D. ª Natalia Nieto Alba son parcialmente nulas, en cuanto se atribuyen derechos sobre la finca litigiosa, al igual que la inscripción registral que deriva de las mismas; procediendo que todos los demandados rectifiquen -a su costa- su inscripción registral obrante al Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003 del Registro de la Propiedad n e 1 de Lugo, de forma tal que no abarque la zona litigiosa.

D).- Que se les condene, según a cada uno respectivamente afecte, a estar y pasar por tales pronunciamientos ya su cumplimiento; con imposición de las costas del juicio.

Fundaba sus pretensiones declarativas y de condena en el hecho de ser propietaria la actora de La Fundación Hospital Asilo de Vilalba (en adelante FHAV) es propietaria de la finca denominada DIRECCION000, por herencia del finado D. Severiano, que otorgó testamento en Lugo el día 5 de marzo de 2002 ante el Notario D. Mario Alfonso Calvo Alonso, por el que designa como único y universal heredera a la Fundación demandante. Señalaba cómo el causante de la actora había adquirido esta finca por herencia de su madre D. ª Natalia, a virtud de escritura de adjudicación de herencia otorgada en Lugo el día 12 de noviembre de 1997 ante el Notario D. Gervasio Dositeo Fernández López, n º 2819 de su protocolo, en la que el Sr. Severiano se adjudica la plena propiedad de la citada finca inscribiéndola a su nombre en el Registro de la Propiedad el 30 de mayo de 1998. D. ª Natalia había adquirido esta finca mediante escritura de compraventa otorgada en Lugo el día 30 de marzo de 1971 ante el Notario D. Manuel Andrino Fernández, en la que fue vendedor D. Ezequias.

Que la finca litigiosa es una porción de una finca matriz, que pertenecía a D. Ezequias, a quién le fue adjudicada en escritura de división de cosa común otorgada en Lugo el día 7 de marzo de 1952 ante el Notario D. Evaristo S. del Otero y Aguirre, correspondiéndose la finca matriz con la antigua parcela NUM004 del polígono NUM005 del Catastro antiguo, que figuraba a nombre de D. Ezequias en dicho Catastro histórico. De dicha finca matriz, en el año 1971, D. Ezequias segregó una porción de 320 m2 que transmitió a D. ª Natalia. El resto de la antigua parcela n º NUM004 del polígono NUM005 fue transmitida al codemandado D. Cecilio. De hecho, en la ficha catastral de esa parcela NUM004, primero figuraba a nombre de D. Ezequias con una cabida de 4.600 m2 y que, en el año 1973, la parcela pasó a figurar a nombre de D. Cecilio, pero con una cabida de 4280 m2.

Que la parte demandada otorgaron las siguientes escrituras para apoderarse de la DIRECCION000, aprovechándose del error catastral de que ésta figuraba como formando parte de la parcela catastral en la que se encuentra su casa y teniendo conocimiento de que D. Severiano había tenido que ingresar en la residencia de cuidado de ancianos careciendo de familiares cercanos: D. Cecilio y D. ª Elisenda otorgaron una escritura de aportación a la sociedad de gananciales otorgada el día 24 de diciembre de 2012 ante la Notaria D. ª Natalia Nieto Alba (n º 2007 de su protocolo), en la que el primero aporta para la sociedad de gananciales que forma con la segunda la propiedad de una casa con una finca de 4813 m2; seguidamente, y en unidad de acto, D. Cecilio y Elisenda otorgaron una escritura de donación con el n º 2008 del protocolo de la misma Notaría, por la que manifestaron donar el referido inmueble a su hija codemandada Elisenda, creando una descripción nueva similar a la que figura en el Catastro inscribiendo la finca en el Registro de la Propiedad, concretamente al Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003 del Registro de la Propiedad n 1 de Lugo.

La parte demandada presentó contestación a la demanda, en la que solicitó la desestimación de la misma, aduciendo prescripción extintiva y prescripción adquisitiva, además de denunciar que la acción reivindicatoria entablada por la parte actora adolece de una total y absoluta falta de identificación de la finca litigiosa porque el propio causante D. Severiano, en liquidación del impuesto sobre sucesiones presentada con registro de entrada número 1244, de fecha 2 de octubre de 1992, ante el Servicio de Gestión Tributaria de la Conserjería de Economía y Hacienda, Delegación de Lugo, con motivo del fallecimiento de su madre D. ª Natalia, señaló que la finca objeto de la presente acción reivindicatoria es la identificada como Parcela catastral número NUM006 del Polígono número NUM005 del Catastro de Lugo, por lo que la finca litigiosa, objeto de la presente acción reivindicatoria no se encuentra integrada en modo alguno dentro de la actual parcela catastral NUM007 del Polígono n º NUM005 de la Gerencia Territorial de Catastro del municipio de Lugo, de forma que nada tiene que ver con la antigua parcela catastral propiedad del demandado, D. Cecilio, identificada en el Catastro antiguo como Parcela catastral número NUM004 del Polígono número NUM005 de la Gerencia Territorial de Catastro del municipio de Lugo.

Exponía la parte demandada cómo a medio de Escritura Pública División otorgada con fecha 7 de marzo de 1.952, ante el Notario del Ilustre Colegio de La Coruña, bajo n º 126 de su protocolo, D. Evaristo S. del Otero y Aguirre, los hermanos Doña Marina, Don Laureano, Don Hernan y Don Ezequias , dividieron la finca inventariada al número uno, destinada a monte, denominada ' DIRECCION000', que les pertenecía por cuartas e iguales partes indivisas, de una superficie total de ocho hectáreas y noventa áreas, adjudicándose las siguientes porciones de la referida finca matriz: a Doña Marina, la sección segunda empezando por el norte, de la cabida esta sección de 3 hectáreas y diez áreas, a Don Laureano, la sección tercera empezando por el norte, de la cabida esta sección de una hectárea y ochenta áreas, a Don Hernan, la sección primera empezando por el norte, de la cabida de tres hectáreas, y a Don Ezequias, de la finca inventariada al número uno, destinada a monte de producir esquilmo, con algunos pinos, denominada ' DIRECCION000', la sección cuarta empezando por el Norte, de cabida esta sección de una hectárea, lindante: al norte, la sección tercera de dicha finca, adjudicada a su hermano Don Laureano; al sur, los herederos de D. Nazario; al este, pista de guerra; y al oeste, de D. Pelayo y D. Porfirio. Dicha división y adjudicaciones realizadas de la referida finca matriz no fueron recogidas en la cartografía de la Gerencia territorial del Catastro antiguo del municipio de Lugo, que expidió las certificaciones correspondientes a:

- Parcela n º NUM008 del polígono NUM005 del catastro antiguo del municipio de Lugo, atribuyendo su titularidad catastral a Doña Marina, con una superficie total de 1 hectárea y 76 áreas, muy inferior a la superficie de terreno adjudicada en su día en la Escritura Pública División otorgada con fecha 7 de marzo de 1.952, de 3 hectáreas y 10 áreas.

- Parcela n º NUM009 del polígono NUM005 del catastro antiguo del municipio de Lugo, atribuyendo su titularidad catastral a Don Laureano, con una superficie total de 71 áreas y 51 centiáreas, inferior a la superficie de terreno adjudicada en su día en la Escritura Pública División otorgada con fecha 7 de marzo de 1.952, de 1 hectárea y 80 áreas.

- Parcela n º NUM010 del polígono NUM005 del catastro antiguo del municipio de Lugo, atribuyendo su titularidad catastral a Don Hernan, con una superficie total de 3 hectáreas y 50 áreas, superior a la superficie de terreno adjudicada en su día en la Escritura Pública División otorgada con fecha 7 de marzo de 1.952, de 3 hectáreas.

- Parcela n º NUM004 del polígono NUM005 del catastro antiguo del municipio de Lugo, atribuyendo su titularidad catastral a Don Ezequias, con una superficie total de 88 áreas y 80 centiáreas, inferior a la superficie de terreno adjudicada en su día en la Escritura Pública División otorgada con fecha 7 de marzo de 1.952, de 1 hectárea.

En virtud de escritura pública de Compraventa otorgada por Don Ezequias ante el Notario del Ilustre Colegio de La Coruña, D. Manuel Adrino Hernández, en fecha 13 de enero de 1972, bajo el número 79 de su protocolo, D. Ezequias vendió y transmitió a favor de D. Cecilio, el resto de la finca matriz.

Que, desde que adquirió la Finca denominada ' DIRECCION000, identificada como Parcela catastral n º NUM004 del Polígono n º NUM005 del Catastro antiguo del municipio de Lugo, en virtud de la Escritura Pública de Compraventa otorgada por Don Ezequias ante el Notario del Ilustre Colegio de La Coruña, con residencia en Lugo, D. Manuel Adrino Hernández, con fecha 13 de enero de 1972, bajo el número 79 de su protocolo, de la cabida de noventa y seis áreas y ochenta centiáreas, figura el demandado como único titular catastral y propietario de la expresada finca, encontrándose en la posesión pública y pacífica e ininterrumpida de la misma, por lo que operaría a favor de la actora tanto la prescripción ordinaria contemplada en el artículo 1957 y siguientes del Código Civil, como la prescripción extraordinaria regulada en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil.

Que son falsas las manifestaciones efectuadas por la parte actora, relativas al cierre de la antigua parcela catastral n º NUM004 del polígono n º NUM005 del catastro antiguo del municipio de Lugo, perteneciente en su día al demandado Don Cecilio, en la actualidad Parcela Catastral n º NUM007 del polígono n º NUM005 ya que antigua parcela catastral nº NUM004 del polígono NUM005 del catastro antiguo del municipio de Lugo, se encontraba cerrada sobre si desde el inicio de construcción del muro perimetral de cierre del año 1978 y su terminación en el año 1980, aportando pericial al efecto.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda deducida por la actora, en base al informe pericial de la demandante y la documental aportada con la demanda, de la que reputa acreditado que la actora es la única heredera de Severiano , a virtud del testamento aportado, el cual, según la inscripción registral aportada como documento n º 4 de la demanda era el único titular de una finca denominada DIRECCION000 objeto de este procedimiento. Concluye el juzgador de instancia que se ha procedido a una correcta identificación del predio por parte de la demandante, por cuanto la documental pone de manifiesto que las fincas de los litigantes proceden de la misma propiedad, concretamente un predio perteneciente a Ezequias, y se comprueba, en relación con la propiedad de la demandada con la propia escritura pública de compraventa de fecha 13 de enero de 1.972, en la que Ezequias vende al codemandado Cecilio, padre de la actual propietaria, la finca descrita en el documento, que coincide con la se describió en la escritura pública de compraventa de 30 de marzo de 1.971 en la que Ezequias vendió a Natalia una porción de este terreno, si bien en la escritura de 1972, al describir la finca en el linde Sur, se hace constar no solo a los herederos de D. Nazario, como ocurría en la de 1971, sino también a D. ª Natalia, madre de D. Severiano, causante del que la actora trae su derecho, y en el lado este, además de pista de Guerra se incluye a D. ª Natalia, por lo que la finca de la parte actora y de la demandada son colindantes , tal y como indica la escritura de compraventa celebrada entre Ezequias y Natalia con fecha 30 de marzo de 1971.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la parte demandada, que denuncia incongruencia omisiva, en cuanto no contiene razonamiento ni mención alguna sobre las excepciones planteadas, en concreto, la excepción de prescripción de la acción que se ejercita de adverso; así como la concurrencia de la prescripción adquisitiva ordinaria contemplada en el artículo 1957 y siguientes del Código Civil, así como la prescripción extraordinaria regulada en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil, y error en la valoración de la prueba pues no negada la colindancia entre las propiedades, no estaría acreditado que la finca de la actora se encuentre dentro del ámbito o perímetro de la Finca denominada ' DIRECCION000', identificada como parcela catastral número NUM004 del polígono NUM005 del catastro antiguo de Lugo, actualmente Parcela catastral n º NUM007 del polígono NUM005 de Lugo, por lo que no se habría cumplido el requisito de identificación de la finca, máxime cuando dicha finca siempre estuvo cerrada sobre si. Solicita la parte apelante el dictado de sentencia por la que, estimando el recurso de apelación formulado, anule y revoque la sentencia recurrida, y en consecuencia se dicte otra desestimando la demanda interpuesta por la parte actora conforme a los términos detallados en el suplico del escrito de contestación a la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas causadas a la parte actora.

La parte demandada se opone al recurso deducido de contrario y solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Acción reivindicatoria

El artículo 348 del Código Civil establece en su párrafo segundo que 'El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla'. En el precepto trascrito se recogen, de forma un tanto insuficiente e inexacta, las acciones que nacen del derecho de propiedad, entre las cuales se encuentra la acción reivindicatoria, mediante la cual el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario.

Es fundamentalmente la acción reivindicatoria la que se intenta por el propietario que no posee contra cualquier poseedor o detentador, podemos conceptuarla, con la mejor doctrina, como aquélla por la que el propietario -supuesto que la cosa, por cualquier causa, no esté en su posesión, sino en la de un tercero- ejercita el ius possidendi,connatural al derecho de propiedad, demandando frente a tercero el reconocimiento de su derecho de propiedad y, en consecuencia, la restitución de la cosa, con todos sus aumentos. Y eso explica que, para la prosperabilidad de esta acción, es preciso que el demandante acredite el título de dominio, la identificación del objeto que se reivindica, de forma que se compruebe que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad, y que el demandado sea poseedor o detentador (vid. entre otras, las SSTS de 21 de marzo y de 10 de julio 2003). La carga de probar la certeza de estos extremos fácticos pesa sobre la parte actora, en cuanto se trata de hechos constitutivos de la pretensión de condena cuya estimación solicita en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es constante respecto de la exigencia de los expresados requisitos. Así, la vetusta STS de 21 de febrero de 1941 ya indicaba que la prueba del derecho de propiedad, tanto en la acción propiamente reivindicatoria como en la declaración de propiedad, exige la demostración por el propietario de estos tres elementos o circunstancias: que medie un hecho jurídico apto para dar existencia a aquella relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste; que la persona que acciona es aquella que es sujeto de la relación, y que la cosa sobre la que se pretende la propiedad es aquella que es objeto o substrato de la indicada relación, habiendo de agregarse a estas demostraciones, cuando se trata de la acción reivindicatoria propiamente dicha, la de que la persona contra la que se acciona tiene la posesión o tenencia de esa cosa sobre la que recae el derecho del actor.

En primer lugar, respecto del justo título, en su sentido material de causa adquisitiva del derecho -independientemente del instrumento en que se materialice en los términos de los artículos 609 y 1095 del Código Civil-, ha de ser entendido como prueba de la propiedad de la cosa, en virtud de causa idónea para dar y otorgar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, conforme señala la STS de 6 de julio 1982. Constituye el hecho legitimador de la pretensión de condena deducida en la demanda.

Como dice la STS de 25 de abril de 1977, no hay que olvidar que la procedencia de una acción reivindicatoria o declarativa del dominio, dada su propia esencia y naturaleza, viene determinada no por la titulación que tenga el demandado en relación con la finca objeto de autos, sino por la presentada por el demandante, demostrativa de que la finca o inmueble reclamado sea aquél al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funde la pretensión, dado que es el demandante quien debe justificar el dominio pretendido y su falta impide que prospere la acción declarativa o reivindicatoria, aun cuando al demandado no demuestre ser dueño de la cosa.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, no es imprescindible que dicho título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en los artículos 1941, 1959 y 1963 del Código Civil, para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio y derechos reales sobre esa clase de bienes, es decir, en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida durante más de treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe ( STS de 5 de diciembre de 1977).

Si la adquisición lo es por causa de muerte, se ha de probar que el objeto de la reivindicación forma parte de la herencia, y la partición es título legítimo, aunque no suficiente, tal como se señala en las SSTS de 11 de mayo de 1987 y de 29 de junio de 1996, entre otras.

En segundo lugar, respecto de la identificación del terreno, sobre el actor pesa la identificación de la cosa, es decir, la realidad topográfica o física respecto de la que se pretende la titularidad, concretado a la exigencia de perfección y precisión en la identidad y descripción de la cosa, de modo que no se susciten dudas racionales en su identificación. Así, el Tribunal Supremo viene proclamando que ' la identificación que le imponen consiste en fijar, con precisión y exactitud, la situación, cabida y linderos de la finca, y, además que es aquél sobre el que se refieren los documentos y medios de prueba en que el actor funda su pretensión' ( STS 15-7-74, 25-2-84, 3-7-87, 30-11-88, 9-7-91 etc.).

La STS n º 148, de 26 de marzo de 2012 señala: 'La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11-1991 , 26-11- 1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 1-4-1996 ). ( STS 17-3-2005 ). Los requisitos de esta acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, 'tanto en su superficie como en su contenido' (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya 'carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007 )'.

La jurisprudencia ha señalado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos. Por lo tanto es condición sine qua non la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil.

Como indica la STS nº 1019, de 16 de octubre de 2006: 'Pero resulta lógico entender que el presupuesto previo para la aplicación de tal doctrina implica la declaración de dominio de quien reclama sobre el terreno de su propiedad que afirma haber sido invadido y, por tanto, la exigencia de los requisitos propios de la acción declarativa de que se trata entre los que se cuenta, como requisito común a la acción reivindicatoria, la adecuada identificación de la finca. La sentencia de esta Sala de 5 febrero 1999 establece que «es doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, la de que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cuál sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia'.

TERCERO.- Incongruencia omisiva

Denuncia la parte apelante incongruencia omisiva, por cuando la sentencia apelada no entró a conocer de la excepción de prescripción de la acción ejercitada por el demandante, tal y como se alegaba en la contestación a la demanda. Tal cuestión ha de resolverse en primer lugar.

Hemos de hacer notar la particularidad de esta queja. De la lectura de la contestación a la demanda se desprende con toda claridad que, frente a la acción reivindicatoria deducida por la demandante, se invoca por la parte demandada tanto la prescripción extintiva como la usucapión. Y así señalaba la ahora apelante, por un lado, que habrían transcurrido más de 48 años desde que la madre del causante, D. ª Natalia, adquirió en virtud de la Escritura Pública de Compraventa otorgada por Don Ezequias ante el Notario D. Manuel Adrino Hernández, con fecha 13 de enero de 1972, bajo el número 79 de su protocolo, una porción de terreno de unos 320 m2 procedente de la segregación realizada de la Finca denominada ' DIRECCION000', radicante en los términos de la DIRECCION001, municipio de Lugo, sin preocuparse ni ella ni posteriormente, a su fallecimiento, su hijo D. Severiano, de su obligación legal de presentar ante la Gerencia Territorial de Catastro de Lugo la referida escritura pública de compraventa, a los efectos de proceder a inscribir la titularidad catastral de la misma, ni de efectuar actos posesorios, ni de ejercitar las acciones judiciales pertinentes en defensa de los derechos que les pudieran haber asistido en el supuesto de que dicha porción de terreno se encuentra integrada dentro de la Parcela catastral nº NUM007 del Polígono nº NUM005 del vigente Castro de Lugo. En segundo lugar, oponía la parte apelante la prescripción adquisitiva regulada en los artículos 1930 párrafo primero, 1957, 1959 y 1969 del Código Civil, reiterando el transcurso de más de 48 años desde que la madre del causante, Doña Natalia, adquirió una porción de terreno de unos 320 m2 sin haber efectuado actos posesorios, ni haber ejercitado las acciones judiciales pertinentes en defensa de los derechos que les pudieran haber asistido mientras que D. Cecilio, desde que adquirió la finca denominada ' DIRECCION000, identificada como Parcela catastral nº NUM004 del Polígono nº NUM005 del Catastro antiguo del municipio de Lugo, en virtud de la Escritura Pública de Compraventa otorgada por Don Ezequias ante el Notario D Manuel Adrino Hernández, con fecha 13 de enero de 1972, bajo el número 79 de su protocolo, de la cabida de noventa y seis áreas y ochenta centiáreas, figura como único titular catastral y propietario de la expresada finca, encontrándose en la posesión pública y pacífica e ininterrumpida de la misma, la cual, además, desde el año 1978, se encontraba totalmente cerrada sobre sí, a cuyo efecto se remite al informe pericial elaborado por el Sr. Vidal.

Lo cierto es que aun en el caso de que se hubiese querido excepcionar la prescripción extintiva y la prescripción adquisitiva y, por tanto, se quisiera ahora reprochar a la sentencia de instancia que no resolvió sobre tales excepciones, no podría ahora el apelante denunciar una incongruencia omisiva que antes, en el momento procesalmente obligado, no protestó ni trató de remediar. Es de recordar, en efecto, la ya reiterada jurisprudencia, que viene exigiendo como condición previa para hacer valer en vía de recurso la falta de exhaustividad de la sentencia que se utilice primero la posibilidad de pedir el complemento de sentencia ( art. 215 de la LEC ).

En tal sentido la STS 14.03.2012 señala: ' El primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto por los artículos 218 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia de apelación, al no haber hecho pronunciamiento alguno sobre la pretensión formulada en el recurso en cuanto a la condena de la demandada al pago de intereses. El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado. Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre , establece que«ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada». En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 16 diciembre 2008 , así como las más recientes núm. 5/2011, de 21 de febrero , y núm. 891/2011 , de 29 noviembre.'

Insisten en la misma tesis las SSTS de 12.11.2008 , 12.02.2013 y 18.02.2013. La razón de esta exigencia se encuentra en el art. 459 de la LEC que, al disponer que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, siempre que se observen dos condiciones: que en el escrito de interposición se citen las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida y que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; y esta oportunidad es, precisamente, la que brinda el art. 215 de la LEC .

Y es que, para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación )vid. SSTS 160/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 777/2019, recurso 3372/2015), 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018, recurso 1169/2017), 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017, recurso 3088/2016), entre otras).

No habiéndose solicitado el complemento de la sentencia, no puede plantearse, pues, una incongruencia omisiva por falta de un pronunciamiento.

El motivo no puede ser estimado.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba

Hemos de partir de la necesaria distinción entre la carga de la prueba y valoración probatoria, que es una operación previa; pues solo tras concluir el tribunal que un determinado hecho trascendente para decisión del litigio no ha quedado debidamente acreditado, es cuando entran en juego las normas reguladoras del onus probandi(en este sentido, SSTS 636/2010, de 13 de octubre; 35/2012, de 14 de febrero y 561/2012, de 27 de septiembre).

Como señalan las SSTS 468/2019, de 17 de septiembre y 141/2021, de 15 de marzo: 'La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración'.

Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Cuando de valoración de prueba pericial se trata, siguiendo al Tribunal Supremo en Sentencias como la de 30 de junio de 2011 , se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando:

a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ),

b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ),

c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y,

d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar ésta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 ).

La valoración de los dictámenes periciales se efectúa según las reglas de la ' sana crítica' ( art. 348 LECivil), lo que significa que, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.

La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

En suma, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo incluso el juzgador prescindir de su resultado ( SSTS de 31 de marzo de 1992 , 4 de junio de 1992 , 4 de noviembre 1992 , 30 de diciembre de 1992 y 7 de noviembre de 1994, entre otras muchas, siendo jurisprudencia constante del Tribunal Supremo), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SSTS de 7 de noviembre de 1994, 13 de noviembre de 1995 , 25 de marzo de 2002 , entre otras).

En el caso de autos, la parte apelante reitera los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda, por cuanto, no negada la colindancia entre las propiedades, considera que no estaría acreditado que la finca de la actora se encuentre dentro del ámbito o perímetro de la Finca denominada ' DIRECCION000', identificada como parcela catastral número NUM004 del polígono NUM005 del catastro antiguo de Lugo, actualmente Parcela catastral n º NUM007 del polígono NUM005 de Lugo, la cual siempre ha estado a nombre de la parte demandada en el Catastro, que vino ejerciendo actos posesorios sobre la misma , por lo que no se habría cumplido el requisito de identificación de la finca, máxime cuando dicha finca siempre estuvo cerrada sobre sí, con remisión a la pericial aportada con la contestación a la demanda, llegando a afirmar que las argumentaciones realizadas por el Juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la apelada, que sirvieron de base para estimar la acción reivindicatoria en tablada por la parte actora, chocarían abierta y frontalmente con la realidad de los hechos, pues, desde la compraventa por Don Cecilio de la Finca denominada ' DIRECCION000', identificada como Parcela Catastral número NUM004 del Polígono número NUM005 del catastro antiguo de Lugo, en virtud de la Escritura Pública de Compraventa otorgada por Don Ezequias ante el Notario Don Manuel Adrino Hernández, con fecha 13 de enero de 1972, bajo el número 79 de su protocolo, de la cabida de noventa y seis áreas y ochenta centiáreas, figura como único titular catastral y propietario de la expresada finca, encontrándose en la posesión pública y pacifica e ininterrumpida de la misma, cuya finca además se encuentra totalmente cerrada sobre si, en concreto, desde el año 1978, con remisión al informe pericial del Sr. Vidal, en el que se indica: 'en cuanto al cierre de la antigua parcela Parcela Catastral nº NUM004 del polígono nº NUM005 del catastro antiguo del municipio de Lugo, perteneciente en su día al demandado Don Cecilio, según las fotografías que me exhibe con anterioridad al inicio del expediente de expropiación forzosa con motivo de la ejecución de la obra: Proyecto de expropiación forzosa por el procedimiento de tasación conjunta de los bienes y derechos necesarios para la ejecución del parque Empresarial de As Gándaras en el Ayuntamiento de Lugo', aprobado por resolución del Director Xeral del Instituto Galego de Vivenda e Solo de la Xunta de Galicia con fecha 14 de noviembre de 2007, dicha finca se encontraba totalmente cerrada sobre si con un muro de cierre de bloques y columnas de hormigón por sus lindes Norte, Este y un tramo del linde Oeste, el cual fue ejecutado en el año 1978. Por su viento Sur colindante con la carretera Local hasta el portalón de entrada (cancilla metálica), dicha finca se encuentra cerrada con un muro de piedra y enrejado de hierro, el cual fue construido en el año 1980. Por el linde Oeste dicha finca se encontraba cerrada con una base de hormigón sobre al que se encontraba colocado un ladrillo y dos bloques de hormigón, con una altura de 0,54 metros, sobre la cual se colocó una tela metálica hasta la altura de 2 metros. Para sujetar la tela metálica se colocaron columnas de hormigón prefabricadas de 2,60 metros de altura.

Tras la expropiación y demolición de la nave de porcino existente en su día en la Parcela catastral nº NUM007 del Polígono nº NUM005 de municipio de Lugo, cuya expropiación tuvo lugar en el año 2007, se sustituyó el muro de cierre metálico existente por el viento oeste por un cierre de bloques y columnas de hormigón de 1,10 metros de altura.

Igualmente por el lindero Norte de dicha parcela fue construido después de la expropiación un nuevo muro de cierre de bloques y columnas de hormigón de 1,10 metros de altura para separarla de los terrenos expropiados de Xestur.'

Se centra el presente recurso de apelación en la identificación de la fica reivindicada, estando acreditado el título de dominio de la parte actora, del que resulta que la Fundación Hospital Asilo de Vilalba fue instituida única y universal heredera por D. Severiano, que otorgó testamento en Lugo el día 5 de marzo de 2002 ante el Notario D. Mario Alfonso Calvo Alonso. El causante de la actora habría adquirido la finca reclamada por herencia de su madre D. ª Natalia, a virtud de escritura de adjudicación de herencia otorgada en Lugo el día 12 de noviembre de 1997 ante el Notario D. Gervasio Dositeo Fernández López, n º 2819 de su protocolo, en la que el Sr. Severiano se adjudica la plena propiedad de la citada finca inscribiéndola a su nombre en el Registro de la Propiedad el 30 de mayo de 1998, donde figura inscrita al Tomo NUM011 Libro NUM012 Folio NUM013 finca n º NUM014 y como titular D. Severiano.

Se describe en dicha escritura otorgada el día 12 de noviembre de 1997 ante el Notario de Lugo D. Gervasio Dositeo Fernández (n º protocolo 2819) la partida ' DIRECCION000' sita en la DIRECCION001, municipio de Lugo como una porción de terreno de la mensura de trescientos veinte metros cuadrados, que linda; a su frente, viento Este, en línea de dieciséis metros, con pista de Guerra, que desde las DIRECCION000 conduce a la carretera de Castro; a su parte posterior, viento oeste, en línea también de dieciséis metros, con resto de la finca de donde se segrega la presente, derecha, entrando, viento Norte, en línea de veinte metros, resto de la finca de donde se segrega, cuya propiedad se reserva el vendedor, y por su izquierda, viento Sur, en línea de veinte metros, con finca de José. Tal extremo hemos de cohonestarlo con el plano remitido por XESTUR, del que resulta que la parcela segregada se correspondería con la zona 170- 2, que aparece como una figura separada por no tener cierres alcanzando la expropiación hasta la propiedad de la familia José que se dice linda con la parcela segregada por el viento sur. A ellos hemos de añadir las fotografías obrantes a folios 12 y 13 del informe pericial de la actora que contradicen el alegado cierre de todo el perímetro de la finca propiedad de la parte demandada, que después se analizará.

D. ª Natalia había adquirido esta finca mediante escritura de compraventa otorgada en Lugo el día 30 de marzo de 1971 ante el Notario D. Manuel Andrino Fernández, en la que fue vendedor D. Ezequias.

Como queda expresado, el origen de la finca litigiosa segregada de la finca que después se transmitió a la parte demandada es una porción de una finca matriz, que pertenecía a D. Ezequias, a quién le fue adjudicada en escritura de división de cosa común otorgada en Lugo el día 7 de marzo de 1952 ante el Notario D. Evaristo S. del Otero y Aguirre, correspondiéndose la finca matriz con la antigua parcela NUM004 del polígono NUM005 del Catastro antiguo, que figuraba a nombre de D. Ezequias en dicho Catastro histórico.

De dicha finca matriz, en el año 1971, D. Ezequias segregó una porción de 320 m2 que transmitió a D. ª Natalia, ubicándose la parcela segregada en la esquina suroeste de la finca matriz, con 16 metros al frente y 20 metros de fondo, que arrojan los 320 m2 de superficie. Es obvia la colindancia entre la porción segregada y la parcela matriz y la ubicación de la misma. Y así el resto de la antigua parcela n º NUM004 del polígono NUM005 fue transmitida al codemandado D. Cecilio. De hecho, en la ficha catastral de esa parcela NUM004, primero figuraba a nombre de D. Ezequias con una cabida de 4.600 m2 y que, en el año 1973, la parcela pasó a figurar a nombre de D. Cecilio, pero con una cabida de 4.280 m2.

No se cuestiona que, según las fichas y datos obrantes en el Archivo Histórico Provincial de Lugo, la finca primitiva es la parcela catastral antigua NUM004 del polígono NUM005 denominada ' DIRECCION000' figurando en su mensura consignada una cabida de 4.600 m2. siendo el titular D. Ezequias, de quien traen causa la parte actora y la demandada, y sus linderos son al Norte, camino; Este, camino; Sur, parcela NUM015; Oeste, parcela NUM017. Fruto de la expresada segregación de esta parcela D. ª Natalia (madre del Sr. Severiano) adquiere la parcela antigua con una superficie de 320 m2, valor de cabida coincidente con el título de propiedad y finca registral antes referido, siendo además coincidente su denominación.

El resto de la finca matriz (parcela NUM004) quedaría con 4.280 m2, que D. Ezequias de posteriormente a D. Cecilio; siendo éste padre de D. ª Elisenda (titular de la parcela catastral NUM007)

Y así, pese al alegato de la parte apelante no se advierte motivo para revocar la resolución de instancia por falta de identificación de la finca reivindicada. Hemos de partir de la descripción de la finco matriz (antes de la segregación de la parcela litigiosa) contenida en la Escritura de compraventa otorgada en Lugo el día 30 de marzo de 1971, la cual es oponible a ambas partes por traer causa de la misma, dado que por el Norte, dice lindar con 'finca adjudicada a su hermano Laureano, lo que nos sitúa ante la antigua parcela NUM009 existente al Norte, que figuraba en el catastro antiguo a nombre de D. Laureano, hermano de D. Ezequias. Por el Sur, dice que lindar con los 'herederos de Nazario, hoy también José'. DE forma que por tal viento la parcela matriz lindaba con las parcelas NUM015, que en el catastro antiguo figura como de ' Antonieta', a heredero de Nazario; y con la parcela antigua NUM016, que figuraba a nombre de José, lo cual hemos de poner en relación con el plano remitido por Xestur. Por el Este, dice lindar con pista de guerra. Por el Oeste* dice lindar con ' Pelayo y Porfirio', y en el catastro antiguo era la parcela NUM017, que figuraba a nombre de ' Porfirio'. Mientras que la porción reivindicada es una porción de terreno de la mensura de trescientos veinte metros cuadrados , que linda por viento Este, en línea de dieciséis metros, con pista de Guerra, las DIRECCION000 conduce a la carretera de Castro; a su parte posterior, viento en línea también de dieciséis metros, con resto de la finca de donde se segrega, a derecha, entrando, viento Norte, en línea de veinte metros, resto de la finca se segrega, cuya propiedad se reserva el vendedor, y por su izquierda, viento línea de veinte metros, con finca de José.

EN este punto, tampoco cabe desconocer las imágenes reflejadas pro las ortofotos aéreas y fotografías aportadas con el informe pericial de la parte actora, de las que resulta que la finca objeto de litigio poseía hasta el año 2015 poseía árboles y matorral, donde no se advierten modificaciones sustanciales de su perímetro ni del arbolado existentes. Es a partir de mayo de 2017 cuando los árboles ya fueron talados, la vegetación eliminada y se aprecian trabajos de acondicionamiento (terreno removido frente al resto de la parcelo NUM007, que permanece invariable). Incluso en la fotografía de octubre del mismo año se observa la construcción del cierre perimetral (viento Este y Sur). En la foto de agosto del 2018 yo se observa el cierre terminado y la finca incorporada a la parcela NUM007. Y así decaen los motivos aducidos por la parte demandada, pues la identificación de la finca está acreditada y la perturbación por la parte demandada, mediante la incorporación de la misma a la antigua finca matriz.

NO cabe acoge las manifestaciones del perito de la parte demandada cuando afirmó en el plenario que ' No se sabe con exactitud en que sitio está'en relación con la finca reivindicada ni que dado que dicha segregación, al igual que el resto de las parcelas resultantes de la división y adjudicaciones realizadas en su día entre los Hermanos Doña Marina, Don Laureano, Don Hernan y Don Ezequias, de la finca matriz denominada ' DIRECCION000', que figuran recogidas en la Escritura Pública División y adjudicación otorgada con fecha 7 de marzo de 1.952, ante el Notario del Ilustre Colegio de La Coruña, con residencia en Lugo, Don Evaristo S. del Otero y Aguirre, por los Hermanos Doña Marina, Don Laureano, Don Hernan y Don Ezequias, bajo número 126 de su protocolo, no fueron grafiadas en la cartografía de la Gerencia territorial del Catastro antiguo del municipio de Lugo, imposibilita materialmente poder identificar plenamente su ubicación en el terreno, al haber desaparecido todos los vestigios naturales que pudieran permitir su identificación al encontrarse explanados y ocupados la mayor parte de los terrenos de la zona con motivo expediente de expropiación forzosa: 'Proyecto de expropiación forzosa por el procedimiento de tasación conjunta de los bienes y derechos necesarios para la ejecución del parque Empresarial de As Gándaras en el Ayuntamiento de Lugo', aprobado por resolución del Director Xeral del Instituto Galego de Vivenda e Solo de la Xunta de Galicia con fecha 14 de noviembre de 2007'.

Lo cierto es que los datos que se reflejan en las escrituras sí permiten la ubicación de la parcela segregada que se corresponde con la reivindicada por al actora que justifica su título de dominio y la perturbación por parte de la parte demandada al incorporarla a la antigua parcela matriz de la que fue segregada. En consecuencia, no procede revocar la valoración efectuada por el juzgador de instancia cuando concluye que se ha demostrado que el predio reclamado es el mismo al que se refiere el título presentado, no solo por cabida, límites y linderos, sino acreditando sobre el terreno que es aquel a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor fundó , advirtiendo cómo la tesis de la parte demandante viene respaldada también de una simple confrontación entre el documento por el que el demandado D. Cecilio adquirió la propiedad, y la escritura pública por la que adjudica el inmueble a la sociedad de gananciales que forma con su esposa, y ello, porque los linderos entre la finca adquirida y los que se relacionan en la de aportación a la sociedad de gananciales no coinciden, sin que se hayan explicado las razones por las que el Sr. Cecilio adjudica a la sociedad de gananciales y posteriormente dona a su hija una propiedad con límites diferentes a los que adquirió previamente.

Decae tal motivo de apelación.

QUINTO.- Costas procesales

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LECivil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1 primer inciso de la LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881-en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no- imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005, 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Para apreciar la existencia de ' serias dudas de hecho o de derecho' y por lo tanto excluir la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Como ya ha indicado en varias ocasiones esta sala, el principio del vencimiento objetivo en materia de costas constituye una regla general a la que se excepciona para supuestos concretos y debidamente motivados la posibilidad de la no imposición de costas, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, en el supuesto de concurrir dudas de hecho o derecho en el caso enjuiciado que así lo justifiquen, dudas que en el presente supuesto no concurren, al menos con los elementos probatorios aportados por la parte apelante.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los tribunales Sra. Stock, en nombre y representación de D. ª Elisenda, D. Cecilio y D. ª Edurne, contra la Sentencia n º 151/2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N 5 de Lugo con fecha 9 de octubre de 2020, en el JUICIO VERBAL 1158/2019, que se confirma.

Con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.