Sentencia Civil Nº 429/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 219/2005 de 25 de Julio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 429/05

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticinco de Julio de dos mil cinco.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por actor y demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de juicio de divorcio nº 1289/04 , rollo 219/05, en los que son apelantes, de un lado, D. Jose Ignacio , mayor de edad, divorciado, de nacionalidad estadounidense, con domicilio en NUM000 DIRECCION000 , Ventura, California, representado por el Procurador D. Pablo Luis Marín Nebra y dirigido por la Letrada Dª Inmaculada Pérez García, y de otro, Dª Penélope , mayor de edad, divorciada, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM001 , NUM001 NUM002 , Zaragoza, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Magro Gay y dirigida por el Letrado D. Javier Notivoli Escalonilla, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 25 enero 2005 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Estimo la petición de divorcio presentada por D. Jose Ignacio contra Dª Penélope . Por tanto: 1.- Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2.- Atribuyo a Dª Penélope la guarda y custodia de la hija común, Susana . La autoridad familiar se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores en lo que exceda de su ámbito ordinario. 3.- En cuanto al régimen de visitas, padre e hija estarán juntos los meses de julio y agosto, si bien se requerirá el consentimiento de Dª Susana para la efectividad de las visitas. 4.- D. Jose Ignacio , en concepto de pensión alimenticia a favor de Susana abonará la cantidad mensual de 500 euros. Se actualizará este importe automáticamente cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional español en el año natural anterior. Esta cantidad se abonará en la cuenta que designe Dª Penélope y en los cinco primeros días de cada mes. 5.- Los gastos extraordinarios de la hija común serán abonados por los progenitores por mitad cada uno. 6.- No fijo pensión compensatoria a favor de Dª Penélope . No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones procesales de actor y demandada presentaron sendos escritos de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escritos de interposición del recurso de apelación, en los que solicitaron, el primero la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se fije la pensión en 1500 euros mensuales, entendiéndose incluidos en esa cantidad todo tipo de gastos, y que la actualización de la pensión en función de la variación experimentada por el IPC no tenga lugar de forma automática, sino únicamente en el caso de que no exista devaluación del dólar respecto del euro durante el ultimo año sobre el que se fije, de modo que se aplique el IPC español si el dólar no se devalúa, se mantiene o sube respecto del euro en el año anterior, quedando igual la pensión si el dólar se devalúa o baja respecto al euro, y la segunda que se le reconozca la pensión solicitada.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 12 julio 2005 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Jose Ignacio .- El actor, conforme con que la actualización de la pensión por alimentos señalada en favor de su hija -500 euros mensuales- se haga en función de la variación experimentada por el IPC español, solicita que la misma tenga lugar únicamente si no existe devaluación del dólar respecto del euro durante el último año sobre el que se fije, esto es, que se aplique el IPC español si el dólar no se devalúa, se mantiene o sube respecto del euro en el año anterior, quedando en otro caso invariada la pensión.

La petición debe ser rechazada, pues, siempre en la perspectiva del superior interés de la menor y de su efectiva protección, es claro que la actualización de la pensión, que se establece en euros, debe quedar prevista en términos que dejen a la menor en todo caso al margen de las fluctuaciones negativas que la moneda USA pueda padecer.

SEGUNDO.- Solicita seguidamente el recurrente se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios -pago de los mismos por mitad por ambos cónyuges-, debiendo entenderse -se dice- que los 500 euros mensuales señalados como pensión alimenticia incluyen en esa cantidad todo tipo de gastos.

La petición no puede prosperar. No solo se trata de una cuestión no planteada en primera instancia, sino que incluso contradice lo que el demandante solicitó en el suplico de su demanda, en el que, aparte los 500 euros de pensión por alimentos, se decía literalmente que "ambos cónyuges pagaran por mitades el capitulo de gastos extraordinarios de la hija común". Cierto es que los cónyuges, en los momentos iniciales del juicio, dijeron haber llegado a un acuerdo sobre la cuantía de la pensión, que fijaron en la de 500 euros mensuales; sin embargo, los gastos extraordinarios, por su mismo carácter de imprevisibilidad e imposible fijación anticipada, no pueden ser confundidos con la prestación mensual para atender las necesidades ordinarias de los hijos. Por ello, recogida la atención de esos gastos por el marido en el suplico de su demanda y por el Juez en la parte dispositiva de la sentencia dictada, la previsión debe mantenerse. Ni siquiera consta con la debida claridad que el acuerdo de los cónyuges sobre el particular alcanzase la eliminación de la partida relativa a los gastos extraordinarios, ni puede decir el recurrente que fue precisamente para eliminar las controversias que esos gastos podían generar por lo que se fijó la pensión en 500 euros, pues esta fue la que el ofreció desde un principio en su demanda, al margen de la mitad de los gastos extraordinarios.

TERCERO.- Recurso de Dª Penélope .- La pensión regulada en los artículos 3__h6_0097art>97 y c.c. del Código Civil constituye una prestación tendente a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, de donde se sigue que el desequilibrio económico en que el cónyuge que reclama la pensión puede fundar su petición ha de existir en aquel momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento. Son, pues, dos los presupuestos en que descansa el derecho a percibir la pensión de que se trata: la existencia de un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges y que esta situación desventajosa para uno de ellos este causalmente vinculada con el hecho de la separación o divorcio.

Ello supuesto, la petición de la Sra. Penélope es evidentemente inatendible. Actor y demandada contrajeron matrimonio en agosto de 1989, teniéndose como hecho probado que la convivencia quedó rota en el año 1991. La demanda de divorcio, y con ella, por primera vez, la petición de pensión, se dedujo el 3-11-04, trece años después. Aun pasando por la corta duración del matrimonio -hecho que desde luego debería en cualquier caso excluir la posibilidad de una pensión temporalmente incondicionada como la que la Sra. Penélope parece pretender-, nada se dice ni se prueba respecto de la situación económica del matrimonio en aquellas fechas, ingresos, situación económica de la esposa ni sobre otra cualquier circunstancia que de algún modo hubiese posibilitado la comparación necesaria de situaciones, anterior y posterior a la ruptura. Por el contrario, como datos que apuntan en la dirección precisamente contraria a la justificación de la pensión solicitada, se registran, de un lado, la escritura de capitulaciones aportada como doc 3 de la demanda, de fecha 14-8-1991, en la que, aparte la independencia patrimonial que sugiere, no se percibe otra petición que la relativa a la pensión para la niña que el Sr. Jose Ignacio asumió; y, de otro, que la petición de pensión se haya producido a los trece años de la ruptura de la convivencia acaba de perfilar la falta de prueba que a la demandante de la pensión interesaba, no pudiendo estimarse sino como indicativo de que el desequilibrio que podía justificarla no fue consecuencia de la ruptura, sino, en su caso, de causas posteriores a la misma.

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las causadas por los recursos respectivos. .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Jose Ignacio Dª Penélope contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin especial en pronunciamiento sobre las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.