Sentencia Civil Nº 429/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3220/2006 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600580

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003220 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2003

APELANTE: MUTUA DE SEGUROS PELAYO

Procurador/a: Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ

APELADO/A: Eulalio Y OTROS

Procurador/a: TORRES GOBERNA, AMPARO GONZALEZ,MANUEL CASTELLS,ANDRES GALLEGO,RICARDO ESTEVEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados , JAIME CARRERA IBARZABAL Presidente; D. CELSO MONTENEGRO VIEITEZ y D.JULIO PICATOSTE BOBILLO , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.429

En Vigo (Pontevedra), a diecisiete de julio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003220 /2006, es parte apelante-demandado: MUTUA DE SEGUROS PELAYO, representado por el procurador D. Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ y asistido del Letrado D.ELIAS BARROS ESTEVEZ ; y, apelado-demandado: D. Eulalio Y MUTUA GENERAL DE SEGUROS representado por el procurador D.LUIS TORRES GOBERNA y asistido del Letrado D.RAMON PENA FRAGA ,apelado-demandado D. Guillermo representada por el procurador DÑA. AMPARO GONZALEZ MARTINEZ y asistido del letrado sr. LOREZ HERMIDA,apelado-demandante D. Abilio representado por el procurador sr. D MANUEL CASTELLS y asistido del letrado DÑA. NURIA CASAL DOMINGUEZ,apelado-demandante DÑA. Aurelia ,representada por el procurador D. ANDRES GALLEGO y asistido del letrado d. DELFIN QUINTELA GONZALEZ,como apelado-demandado OFESAUTO Y ENTIDAD SEREA representado por el procurador SR. RICARDO ESTEVEZ LAGOA y asistido del letrado D. JULIO MACEIRA GONZALEZ y como apelado-demandado CIA FIDELIDADE en rebeldia procesal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 22 de septiembre de dos mil cinco , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Abilio ,condenando a D. Eulalio y a la cia de seguros Mutua General de Seguros a abonar a la actora la cantidad resultante del importe de reparación de los daños traseros sufridos en su vehículo conforme factura incorporada a la actuaciones más los intereses legales que para la cia aseguradora será el interés legal especial del 20% desde la fecha del siniestro hasta su completo pago y absolviendo a los restantes demandados de los pedimientos que les afectaban en relación a dicha demanda,sin expresa imposición de costas.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Eulalio ,condenado solidariamente a D. Guillermo y a la Cia Pelayo a abonar al actor la cantidad resultante del importe de reparación de los daños traseros sufridos en su vehículo y las demás cantidades recogidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución más los intereses legales para para la cia aseguradora será el interés legal especial del 20% desde la fecha del siniestro hasta su completo pago y absolviendo a los restantes demandados de los pedimentos que les afectaban en relación a dicha demanda,sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante, en nombre y representación de que tiene acreditada, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día cinco de julio de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La aseguradora Pelayo impugna en primer lugar la atribución culposa de las lesiones a la conducción de su asegurado. Afirma la parte apelante que hay elementos suficientes para tener por acreditado que el vehículo del lesionado sufrió dos impactos, el primero causado por el mismo, cuando colisiona contra el Opel Corsa que el precedía y, por ende, de su exclusiva responsabilidad, y el segundo cuando es alcanzado por el turismo que le seguía.

En realidad, nos parece que cualquiera que fuese la dinámica del accidente .es decir, ya se trate de uno o de dos impactos- la naturaleza de la lesión sufrida, hace perfectamente razonable, que se atribuya al golpe recibido del Ford Fiesta.

En efecto, el tipo de lesión - contractura cervical - se corresponde con un golpe recibido por detrás, por lo que, en modo alguno puede estimarse que la decisión de la juzgadora a quo sea irrazonable o desacertado.

Nada, pues, que rectificar en este extremo.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, se refiere a la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la paralización del turismo Ford Escort QA-....-QD , que su propietario dedica a la explotación de su actividad como taxista. El turismo estuvo en taller por causa de la reparación durante 41 días, desde la fecha del accidente 18-1-2002 hasta el 1-3-2002. El propietario estuvo incapacitado por razón de sus lesiones -calificadas de impeditivas-, por tiempo de 109 días. Según la aseguradora Pelayo es claro que durante ese tiempo de retención del turismo en el taller, no era posible que su propietario, impedido laboralmente, pudiera explotarlo, por lo que no está justificado ese lucro cesante.

Hay que tener en cuenta que a paliar el lucro cesante como consecuencia de la inactividad laboral está, precisamente, el llamado factor de corrección que la sentencia aplicó en un 10 por ciento, límite establecido por la Disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, al texto refundido aprobado por el Decreto 632/1968, de 21 de marzo que el TC estimó razonable y ajustado a la constitucionalidad. Según la propia sentencia, mediando culpa relevante judicialmente declarada como causa del daño los "perjuicios económicos" del mencionado apartado B) de la tabla V del Anexo, sí estarían afectados inconstitucionalidad y, de manera que la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener (art. 1.2 de la Ley 30/1995 ) podría ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acreditase en el correspondiente proceso.

En consecuencia, cualquier excedente sobre aquel límite, cualquier otro lucro cesante tendrá que ser debidamente acreditado, lo que en este caso no ocurre.

Tiene razón la aseguradora cuando dice que durante el tiempo de paralización del turismo en el taller, dado que el conductor estaba laboralmente incapacitado, no podía en modo alguno explotarlo. A esto se responde por el lesionado, que podía, sin embargo, contratar a alguien para tal menester o incluso usarse por la familia. Pero se trata de afirmaciones que no rebasan el nivel de la mera conjetura. El lucro cesante requiere una prueba clara y objetiva, no basta con la mera creencia o expectativa, la hipótesis o la conjetura; requiere, en suma, como dice la STS de 16-5-2007 de "una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, y, en particular, mediante la prueba de que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes, como con reiteración ha declarado esta Sala (STS 14 de julio 2006 , y las que en ella se citan). Y si bien es cierto que, en general, la fijación del "quantum" corresponde a la Sala de instancia (SSTS 9 junio 2005; 22 de septiembre 2006 , entre muchas otras)"

No se conoce, ni indiciariamente siquiera, que el lesionado hubiera tenido oportunidad de arrendar el vehículo o su explotación por un mes o que persona alguna de su confianza o con dependencia laboral pudiera tener oportunidad de tener el taxi en explotación.

TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por MUTUA DE SEGUROS PELAYO debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de ordinario 47/03 del Juzgado de 1º Instancia 2 de Vigo en el sentido de dejar sin efecto la condena por lucro cesante.

No se hace condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.