Sentencia Civil Nº 429/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 644/2007 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00429/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2007

SENTENCIA Núm. 429/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veinticuatro de Julio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 650/04 , Rollo núm. 644/07 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón ; entre partes, como apelante DOÑA Alejandra representado por el Procurador D. NERY GONZÁLEZ VALLINA bajo la dirección letrada de D. ESTEBEN SANFRUTOS ANTÓN , como apelado Ricardo , representado por el Procurador D. LUIS INDURÁIN LÓPEZ bajo la dirección letrada de D. ALEJANDRO CABEZAS MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Marzo de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Indurain López en nombre y representación deD. Ricardo , contra Dª. Alejandra representada por la Procuradora Sra. González Vallina debo:

1º.- Declarar la plena eficacia del negocio jurídico suscrito en fecha 2 de julio de 2.001 por D. Ricardo y Dª. Alejandra .

2º.- Condenar a la demandada Dª. Alejandra a transmitir a favor de D. Ricardo la propiedad, libre de cargas y gravámenes, del 100% de la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de Gijón, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Gijón, Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , finca nº NUM004 , inscripción NUM005 , por el precio de 72.121,45 euros (12.000.000 Ptas.), poniendo en posesión del actor la finca en cuestión, y efectuando cuantos actos y otorgamientos sean precisos para la plena efectividad y constancia pública registral de la transmisión a favor del actor, de tal manera que el dominio de la citada finca figure inscrito y publicado en el Registro de la Propiedad nº 2 de Gijón a nombre de D. Ricardo .

3º.- Condenar a la demandada al pago de las costas.

Desestimar la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Vallina en nombre y representación de Dª. Alejandra , contra D. Ricardo representado por el Procurador Sr. Indurain López, absolviendo al referido demandado de todos los pedimentos contenidos en la misma, todo ello con imposición de las costas a la actora."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Alejandra se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Julio de 2.008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en la primera instancia estima totalmente la demanda interpuesta por D. Ricardo , declara la plena eficacia del negocio jurídico celebrado el 2 de julio de 2.001 por el actor y la demandada, Dª Alejandra , y condena a la demandada a transmitir a favor del actor la propiedad, libre de cargas y gravámenes, del 100% de la casa descrita en dicho contrato, por el precio estipulado en el mismo, poniendo en posesión del demandante la finca en cuestión, y efectuando cuantos actos y otorgamientos sean precisos para la plena efectividad y constancia pública registral de la transmisión a favor del actor, de tal manera que la finca figure inscrita y publicada en el Registro de la Propiedad nº 2 de Gijón a nombre del actor, e impone a la demandada las costas procesales causadas en la primera instancia.

La demandada, apelante en esta instancia, mantiene en ella sus iniciales pretensiones, en el sentido de que se desestime totalmente la demanda, y se estime íntegramente la reconvención, en la que solicita que se declare resuelto el citado contrato de 2 de julio de 2.001, con entrega al demandante reconvenido de la cantidad de 601 €, consignada en el juzgado, en concepto de devolución de arras, y, con carácter subsidiario, y solo para el caso de que no se declare la resolución, se condene al demandante reconvenido a que, además de pagar el precio de la compraventa, que asciende a 72.121,45 € y los gastos de transmisión, abone en concepto de gastos del contrato y de la ejecución del mismo, la cantidad de 48.259,82 €, en que la reconviniente valora los gastos que hubo de asumir para adquirir, mediante el ejercicio de la acción de retracto, el 75% de la casa, del que no era propietaria en la fecha del contrato.

En la resolución del recurso se atendrá el Tribunal a lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece, en lo que aquí interesa, que «la Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 ».

SEGUNDO.- Alega la apelante en su primer motivo de recurso, la falta de lógica y congruencia en la Sentencia, motivada porque en ella se afirma por un lado que la demandada vendió con virtualidad y fuerza obligatoria plena el 25% -del que era propietaria- de la casa objeto del contrato, y por otro que en el mismo contrato se obligó a ejercitar el derecho de retracto de comuneros respecto del 75% restante, cuando lo cierto es que si había vendido el 25% del que era propietaria, dejó en ese momento de ser comunera, y, por lo tanto, ya no podía ejercitar el derecho de retracto del 75% restante, pero lo cierto es que ninguna incongruencia ni falta de lógica se aprecia en dicha afirmación, desde el momento en que, por efecto de la teoría del título y el modo que rige en nuestro Derecho de cosas, y que tiene reconocimiento en el artículo 609 del Código Civil , la propiedad de las cosas no se transmite automáticamente al adquirente por efecto del negocio jurídico válido y eficaz, si no va acompañada de la tradición o entrega de la posesión, siendo así que, en este caso, el negocio de venta del 25% indiviso de la finca se plasmó en documento privado y no fue acompañado de la puesta en posesión, que se pospuso para el momento del otorgamiento de la Escritura Pública, con los efectos previstos en el artículo 1.462, párrafo segundo, del Código Civil , de tal forma que en esa venta la vendedora se obligó a transmitir la propiedad del 25% de la finca, pero no dejó de ser propietaria de ese porcentaje, y aún conserva hoy dicha condición, por lo que por la venta no perdió su condición de comunera ni, en consecuencia, su legitimación para ejercitar la acción de retracto de comuneros.

TERCERO.- Basándose en la alegada incongruencia a que nos referíamos en el anterior fundamento, sostiene la apelante que la verdadera naturaleza del contrato se corresponde, casi al 100%, con la figura del mandato sin representación, que se recoge en el artículo 1.717 del Código Civil , puesto que Dª Alejandra ejercitó el retracto actuando en su propio nombre, como si el asunto fuera personal, pero lo hizo por cuenta del actor.

En ningún momento anterior había calificado la apelante, demandada en la primera instancia, el contrato como de mandato, pues en la contestación a la demanda y en la reconvención lo calificaba como un contrato de arras, que autorizaba el desistimiento unilateral, de modo que la calificación del contrato como mandato, si con ella se persigue un efecto distinto del que en la primera instancia se anudaba a la calificación como contrato de arras, constituye planteamiento de una cuestión nueva, inadmisible en la segunda instancia, por cuanto infringe el principio "pendente apellatione nihil innovetur" y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, a mayor abundamiento, teniendo en cuenta que los contratos son lo que son, independientemente de la denominación que le den las partes, lo que permite al Tribunal calificar el contrato de forma diferente a como lo denominen las partes -pero no anudar a él unos efectos distintos de los pretendidos por las partes en la demanda o la reconvención, puesto que lo prohíbe el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, hemos de decir que en modo alguno cabe interpretar que el contrato celebrado por las partes pueda calificarse como mandato, pues se trata en realidad de un contrato complejo de compraventa de cosa propia (el 25%) y por el que la vendedora se compromete también a vender una cosa (el 75% restante) que en ese momento no le pertenecía (podría, por tanto, calificarse en este aspecto como promesa de venta o precontrato de compraventa, ex artículo 1.451 del Código Civil ), a cuyos efectos se obligaba a ejercitar el derecho de retracto, contrato que, en su globalidad, quedaba sometido a condición resolutoria, puesto que se pactaba expresamente que si por cualquier causa Dª Alejandra no pudiera ejercitar el retracto y por tanto a transmitir a D. Ricardo la propiedad de la totalidad de la casa, el comprador se reservaba el derecho de resolver el contrato, pudiendo exigir la restitución íntegra de la señal entregada, debiendo indemnizarle, además, la vendedora, con la cantidad de 900.000 ptas. En consecuencia, la vendedora no se obligó a ejercitar el derecho de retracto por cuenta del comprador, que, en la fecha en que se celebró el contrato, y también en la que se ejercitó el retracto, no era aún propietario, según hemos expuesto, ni siquiera del 25% de la finca. La vendedora ejercitó el retracto en nombre y por cuenta propia, a fin de adquirir ella el 100% del dominio de la finca, y poder luego transmitirlo, mediante el otorgamiento de Escritura Pública, al demandante, en cumplimiento de las obligaciones con él asumidas.

CUARTO.- Sostiene la apelante que la cláusula tercera del contrato litigioso, en la que pactaron las partes que «Todos los gastos e impuestos que se deriven del presente contrato y de su ejecución, así como de la escritura que en su día se otorgue, serán a cargo de la parte compradora, aún cuando legalmente recaiga su abono en la vendedora», debe ser interpretada en relación con los artículos 1.728 y 1.729 del Código Civil , pero lo cierto es que, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, tales preceptos, referidos al contrato de mandato, no son aplicables al contrato litigioso, por los motivos ya expresados en los anteriores fundamentos.

QUINTO.- Sostiene la apelante que al margen de las interpretaciones de las partes y de las construcciones jurídicas que se puedan realizar para explicar el contrato, lo que verdaderamente subyace en él y es intención de las partes, es que Dª Alejandra se obliga a realizar una serie de actos jurídicos para que al final D. Ricardo obtenga la propiedad de la finca, «eso sí, corriendo Don Ricardo con todos los gastos en que se incurra, por cuanto él es el beneficiario del negocio». No precisa la apelante de donde extrae ésta última conclusión, aunque cabe presumir que lo hace de la cláusula tercera del contrato de fecha 2 de julio de 2.001 , que ha quedado transcrita en el anterior fundamento, pero lo cierto es que dicha cláusula, al no expresar otra cosa, se está refiriendo única y exclusivamente a los impuestos y gastos -incluídos los de la ejecución- del contrato de compraventa celebrado por las partes en cuanto al 25% del que ya era propietaria entonces la vendedora, que es el único contrato que en ese momento están celebrando las partes, pues cuando se quiere aludir a los gastos que pudiera generar el contrato de compraventa a celebrar en el futuro sobre el 75% restante, se hace en la cláusula segunda , en la que se dice que Dª Alejandra , una vez que adquiera la propiedad sobre ese 75%, se obliga a transmitirlo inmediatamente a D. Ricardo por el precio de 9.000.000 ptas. «más todos los gastos que conlleve dicha transmisión», expresión ésta última en la que, por mucha amplitud que se le quiera dar, no se pueden estimar comprendidos los gastos que pudiera generar el ejercicio del retracto, gastos que en el momento de celebración del contrato no podían calcularse, ni siquiera de forma aproximada, máxime cuando su cuantía podía variar extraordinariamente, en función de las acciones y recursos a emprender por Dª Alejandra , que incluso recurrió en apelación la Sentencia recaída en la primera instancia. Si tan clara estaba para ella la facultad de repercutir al comprador los gastos del retracto, no habría discutido judicialmente esos gastos, o hubiese recabado antes la autorización de D. Ricardo , que era, según ahora pretende, quien debería, en definitiva abonarlos, y, sin embargo, no hizo ni una cosa ni la otra. Nótese, además, que ante el requerimiento efectuado por D. Ricardo por conducto notarial en fecha 27 de septiembre de 2.004, la demandada no se opuso a sus pretensiones requiriéndole, a su vez, para que le abonase los gastos del retracto, sino que se opuso, por medio de su abogado, alegando la nulidad de pleno derecho del contrato, y, en todo caso, que había quedado resuelto por incumplimiento del comprador, pero sin especificar la causa de la nulidad ni en qué podía haber consistido el incumplimiento del comprador, pues ni siquiera puede pretender la apelante que con anterioridad a dicho requerimiento le hubiese reclamado el abono de los gastos del retracto, dado que solo consta que en fecha 22 de septiembre de 2.004 el abogado de Dª Alejandra le había enviado un burofax, pretendiendo resolver el contrato, alegando, sin más precisiones, que dado el tiempo transcurrido desde la formalización del retracto, al amparo de la condición resolutoria establecida en la Estipulación Segunda del contrato de 2 de julio de 2.001, daba por resuelto el contrato, y ponía a su disposición las cantidades recibidas en concepto de arras, cuando lo cierto es que la cláusula segunda del contrato solo reconocía al comprador (no a la vendedora) la facultad de resolver el contrato en el caso de que no se cumpliese la condición prevista en él. Ahora, en la reconvención, no sostiene ya la nulidad del contrato, aunque sí mantiene la pretensión resolutoria, pero no basándose en una inexistente facultad resolutoria contractualmente pactada, sino en un incumplimiento del comprador, derivado de su negativa a abonar los gastos que generó el retracto, gastos que no consta que le hayan sido reclamados antes de que se le notificase la demanda reconvencional.

El recurso, por lo tanto, también debe ser desestimado en éste particular.

SEXTO.- Sostiene la parte apelante que, de mantenerse la Sentencia de instancia, D. Ricardo se enriquecería injustamente, pero lo cierto es que D. Ricardo sólo está ejercitando los derechos que le otorga el contrato celebrado con la apelante, y ofreciendo el pago de las cantidades y gastos que en dicho contrato se mencionan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.089, 1.091, 1.254 y 1.255 y concordantes del Código Civil , siendo así que, por una parte, reitera la parte apelante en el recurso un argumento -el del enriquecimiento injusto-, que sólo dejó enunciado en su escrito de contestación a la demanda, sin expresar tampoco ahora en el recurso, de qué modo se acomodaría la elaborada doctrina del enriquecimiento sin causa al caso que nos ocupa, y por otra, en todo caso, la doctrina del enriquecimiento injusto exige para su aplicación que la atribución patrimonial venga desprovista de causa, como exigen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1.992, 8 de junio de 1.995, 7 de febrero de 1.997, 31 de octubre de 2.001 y 6 de febrero de 2.006 , entre otras, y ese requisito no concurre en este caso, puesto que esa atribución patrimonial vendría determinada, en su caso, por las obligaciones contraídas por las partes en el contrato, aparte de que, como expresa con claridad la última de las Sentencias aludidas, con cita de las de 18 de diciembre de 1.996 y 19 de febrero de 1.999 , presupuesto necesario para el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa es la subsidiariedad, en el sentido de que se aplica al caso cuando no hay norma legal -por ejemplo la que regula un contrato- que lo contemple, lo que significa que si la Ley prevé una determinada acción, como la derivada de un contrato, no puede alegarse este principio general: así, Sentencias de 19 de abril de 1.990 (un caso de compraventa), 15 de diciembre de 1.992 (relación jurídica derivada de un «convenio válido»), 20 de abril de 1.993 (una compraventa), y 8 de junio de 1.995 (contrato válido y eficaz).

SEPTIMO.- Por último, a los efectos previstos en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no aprecia éste tribunal las serias dudas de derecho que aprecia -también sin desarrollar argumento alguno en que apoyar tal afirmación- la parte apelante, como tampoco las apreció el juzgador de instancia, por lo que también en este particular procede confirmar la Sentencia apelada.

OCTAVO.- Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Alejandra , contra la Sentencia dictada el 30 de marzo de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 650/04, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.