Sentencia Civil Nº 429/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 172/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 172/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

Procedimiento: nº 592/2006

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec

SENTENCIA 429/ 08 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diez de noviembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Carlos Ramón Y Lina , representados por

la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ Y CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendidos por el Letrado D.ELOY MORENO TARRÉS Y JANSSEN CASES HUBERT.

Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Carlos Ramón contra Dña. Lina .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando como estimo la concurrencia de causa de divorcio, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio formado por Carlos Ramón representado por el Procurador Fidel Sánchez García y por Lina , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en especial con los siguientes:

a)La patria potestad sobre el hijo menor se ejercerá de manera compartida por ambos cónyuges ostentando la madre la guarda y custodia del mismo

b)La atribución de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Blanes a Lina y a su hijo Rodolfo

Se acuerda un régimen de visitas amplio y flexible en el sentido de que será el fijado por ambos cónyuges de común acuerdo. En todo y de modo supletorio se determina dicho régimen de visitas en el siguiente : fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el domingo a las 20 horas, así como un día intersemanal ( miércoles en defecto de acuerdo) desde la salida del centro educativo hasta las 20 horas, y mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa ( correspondiendo la primera o segunda mitad en años alternos( y un mes durante las vacaciones de verano. En todo caso deberá el padre recoger y retornar al menor al domicilio familiar.

c) Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del progenitor no custodio de 335 euros mensuales y su contribución en un 50 % a los gastos extraordinarios. La contribución impuesta al padre el concepto de alimentos debidos al hijo, deberá entregarse por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a tal efecto señalada. Dicha prestación se revisarán y actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC publicada por el INE u organismo oficial que lo sustituya.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil del lugar donde este inscrito el matrimonio y el nacimiento de los hijos.".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la vista el día 5 de noviembre de 2008

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyugues D. Carlos Ramón y Dña. Lina y establece las medidas personales y económicas que han de regir las relaciones posteriores de los litigantes entre sí y con respecto a su hijo Rodolfo nacido el 3 de agosto de 2004.

Entre las medidas acordadas y conforme establece el art. 76.1 .a) del Codi de Família de Catalunya, se incluye la relativa a aquel con quien ha de convivir el hijo común y el regimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio.

En este caso el órgano "a quo" atribuye la guarda y custodia a la madre, destacando las vicisitudes por las que ha tenido que pasar el menor Rodolfo a su corta edad como consecuencia de la crisis matrimonial de sus padres, respresentando las alteraciones convivenciales como algo indeseado y no favorable para el desarrollo del menor. No obstante, ello no ha sido óbice para que las partes y los abuelos paternos coincidieran en considerar al menor como un niño contento y feliz hasta el punto de que aún apreciando como lo más apropiado para el interés del menor la ratificación de la guarda compartida acordada de manera provisiora en el Auto de medidas provisionales, ello no era posible por haberse interesado la petición por una de las partes sin el acuerdo de la contraria y no concurriendo el informe favorable del Ministerio Fiscal, requisitos exigidos por el art. 92 del Código Civil tras la reforma introducida por la Ley 15/2005 .

SEGUNDO: Recurso de Dn. Carlos Ramón .

Con esta medida de atribución de guarda y custodia a la madre muestra su disconformidad el demandante principal Dn. Carlos Ramón , propugnando la revocación de la sentencia y la atribución al mismo de la guarda y custodia en base a una serie de hechos ya expuestos en el escrito iniciador de la "litis", como a otros supuestamente acaecidos con posterioridad a la celebración del juicio en primera instancia (que incomprensiblemente fue resuelto por sentencia recaída seis meses después) y que a juicio de quien recurre apoyarían y avalarían su pretensión por preferencias en la afectividad del menor hacia su padre, por la ocupación preferente del padre en los cuidados del hijo, por mejor disponibilidad horaria, por conducta impropia y poco diligente de la madre para con el hijo, por la generación de conflictividad ficticia tras el establecimiento provisional de la custodia compartida y por desprecio a las reglas de la patria potestad; alegando además hechos nuevos, como cambio de colegio adoptado unilateralmente, denuncia por malos tratos en el ámbito familiar que finalmente concluyó con el sobreseimiento y archivo de las actuaciones y una tendencia a predisponer al menor en contra del padre y de la familia paterna que podría desembocar en la alineación parental.

TERCERO.- Consciente este Tribunal de que pese a la aparente complacencia mostrada por el órgano "a quo" con las respectivas aptitudes y conductas de los progenitores, la prueba aportada tanto en primera instancia como en segunda instancia revelaba comportamientos poco comunes e incluso patológicos encubiertos de aparentes desvelos y desmesurada estima, atendiendo al superior interés del hijo, -principio del favor filii- que preside el sistema normativo de familia, acordó de oficio, por así permitirlo el art. 752.1 de la LEC en relación con el art. 134.1 del Codi de Família de Catalunya, recabar informe al Equip d'Assessorament Tècnic en los términos que constan en el Auto de 9 de mayo de 2008 de este Tribunal, tal y como consta en el rollo, y de ahí el retraso producido en la resolución de la apelación, unido a extemporáneas alegaciones de parte a efectos probatorios que ya fueron convenientemente rechazadas.

Efectuada la pertinente evaluación familiar por parte de l'Equip d'Assesssorament Tècnic en l' Àmbit de Família el informe emitido revela que desde los primeros meses de vida de Rodolfo , en que los padres se dedicaron a consolidar su carrera profesional, no encontraron la forma de organización más adecuada para los intereses del menor, que no ha cesado ni con la interrupción de la convivencia conyugal, ni con la custodia compartida, ni con la posterior custodia exclusiva de la madre.

Dicho informe se pronuncia destacando..."contínues desvinculacions de les figures parentals -de trascendent importància durant els primers anys de vida-, que posen en risc el seu adequat desenvolupament maduratiu. Pel moment però, el menor no presenta simptomatologia significativa que indiqui la incidència d' aquesta inestabilidat en el seu desenvolupament. Aquest fet és degut, probablement, a la seva resiliència més que no pas als recursos que pare i mare hagin desplegat per facilitar-li un entorn sa on desenvolupar-se, més centrats en combatre l'altre que en protegir el seu fill. L' afectació que pot tenir en Rodolfo aquest sobreesforç adaptatiu és incerta, però si podem preveure que amb l' augment de la competència verbal i de raonament del nen s' incrementarà la seva implicació en el conflicte parental, propiciant-se el conflicte de lleialtats o altres efectes propis d' aquests contextos familiars en els menors.

S'ha constatat la vinculació afectiva existent entre el menor i els seus progenitors, però aquests la obvien, i obvien també el patiment que per al seu fill representa l'absència de relació d' aquest amb un o altre, focalitzant-se en els perjudicis més que no pas en els beneficis, de manera que tampoc poden organitzar tots els recursos necessaris per compensar els efectes adversos d' aquest distanciament insalvable en casos de separació matrimonial.

En aquest context, on la cooperació interparental es troba altament compromesa i el posicionament dels progenitors s'organitza en escalada simètrica, la custòdia compartida no es presenta com l' alternativa que pot oferir al menor l' entorn més adequat pel seu desenvolupament"

Y continúa planteando hipótesis sobre la custodia compartida:

"Pel que fa a les alternatives de custòdia exclusives, quant a la Sra Lina cal dir que ha presentat i presenta importants dificultats per mantenir Rodolfo al marge del conflicte parental -tal i com es va poder constatar en la observació de la interacció-, fent-lo explícitament partícip del mateix i emetent missatges paradoxals ralacionats amb la figura paterna, malmetent aquesta imatge. Aquesta actitud, no ha repercutit negativament en la vinculació paternofilial pel moment evolutiu del menor i per la vinculació segura exixtent entre ambós, però , de mantenir-se en el temps, pot condicionar aquesta relació i propiciar en el menor rebuig filial cap al pare. Pel que fa a les seves circunstàncies personals, disposa d' una situació laboral estable, amb un horari que li permet atendre el seu fill des de la sortida de l' escola i compta amb el suport puntual dels seus pares en cas que sigui necessari.

Pel que fa al Sr. Carlos Ramón , aquest presenta una actitud menys adversa a la figura materna i a les relacions materno-filials, motius pel qual es pot pensar que, en cas d' ostentar la custòdia del menor no interferiria en les relacions entre aquest i la seva mare. Disposa d' una situació laboral estable, un horari que li permet cobrir l' atenció directa del seu fill la major part del temps i compta amb el suport continuat dels seu pares per aquest fi.

Sigui quina sigui finalment l' alternativa de custòdia que es resolgui, caldria contemplar la possibilitat d' ampliar el règim de visites intersetmenal segons les possibililtats dels progenitors i respectant l' estabilitat del menor, especialment en aquelles setmanes que Rodolfo no passi amb el progenitor no custodi el cap de setmana. A més, convindria incloure la pernocta del diumenge en el règim de visites de cap de setmana.

En consideració al conflicte parental existent, caldria valorar la possibilitat que les entregues i recollides es fessin mitjançant una tercera persona o en llocs desvinculats d' un i altre entorn i coneguts pel nen".

En definitiva, lo que ocurre en el presente caso es que el resentimiento que ambos progenitores mantienen, el uno respecto del otro, a consecuencia de la crisis matrimonial y del divorcio, se convierte en un obstáculo para el desarrollo integral del menor que se encuentra en medio de un enfrentameinto encarnizado, de manera que mediante reproches inoportunos en torno a la conducta del progenitor ausente, o conductas inflexibles o exorbitantes al supuesto amparo legal o de sujeción a una resolución judicial, o controles y vigilancias exasperantes bajo el pretexto de supervisar el beneficio del menor cuando en realidad se están buscando motivos de crítica y reprobación de quien lo guarda, se está generando una situación de contienda irreconcilliable que con el tiempo puede llegar a calar en el hijo con consecuencias indeseadas.

Y precisamente esto está ocurriendo en el caso examinado en que la madre presenta importantes dificultades para mantener a Rodolfo al margen del conflicto parental, sin repercusión negativa hasta el momento en la vinculación paterno filial, pero que de no cortarse tal actitud, podría producirse, tal y como informa el Equip d' Assessorament Tècnic.

Y el padre bajo la excusa de cumplir con el mandato judicial (de las medidas provisionales) de control del estado permanente del hijo, amparado por un entorno familiar favorable ya que su familia reside en Blanes, localidad donde está el domicilio de la pareja, propaga los efectos de la crisis matrimonial a todo el entorno, no solo de los progenitores, sino, incluso del menor, generando una implicación externa que además de cohibir las conductas de la madre propicia reacciones impropias del niño situado en el centro de atención de todo lo que le rodea, tanto en el ámbito de la familia extensa, como en el de amistades y vecindad e incluso en el de la escuela, a la que las profusas misivas remitidas por el Sr. Carlos Ramón (fols.529 y ss de los autos), pone en auténticos compromisos al repercutir sobre ella y los profesores aspectos y efectos del conflicto y de las resoluciones judiciales recaídas que deberían desarrollarse y cumplirse en el ámbito de lo privado, so pena de identificar el conflicto con el niño que por ello ha de cargar con él allí a donde va, con todo lo negativo que ello comporta, cuando lo mejor para el hijo es mantenerlo al margen de la contienda, sostener ante él una conducta y actitud de normalidad y abstraerlo de todo lo que pueda afectar a sus sentimientos globales, tanto en el ambiente familliar como en el más o menos próximo de amigos, vecinos y colegio, donde Rodolfo debe ser visto y tratado como un alumno más, al margen de cualquier estigma derivado del enfrentamiento de sus padres.

Ni que decir tiene que el testimonio partidario de la Sra. Lorenza , propuesta por el Sr. Carlos Ramón , que en primera instancia ya declaró en el acto del juicio conocer quien había de estar con el niño , siendo aparente testigo ubícuo de los actos de la madre del menor Rodolfo , tanto en su casa (dice que le cerraba en el balcón con peligro para él), como en la calle (paseando con la madre a las siete y media comiendo patatas) o en un mitin político (donde dice que lloraba por ir con el padre), siempre reprochables a su parecer y visionándolo desde sitios insospechados, como la tienda de una sobrina (según visionado del soporte informático de la primera instancia, y las declaraciones vertidas ante la propia Sala en la vista celebrada ante ella), no merecen la menor credibilidad para este Tribunal.

El testimonio de los testigos compañeros de peña deportiva del Sr. Carlos Ramón que él propuso, como el Sr. Juan Carlos en primera instancia o la Sra. Clara en esta segunda (que pone en boca de un infante de tres años un discurso difícilmente asumible para su edad y se refiere a un hecho puntual irrelevante), tampoco aportan nada transcendente al cuidado y efectividad recíproca del menor, como tampoco la pariente del Sr. Carlos Ramón Sra. María que al parecer lo acompañaba muy frecuentemente a devolver al niño y expone apreciaciones sobre las reacciones del infante, no carentes de subjetividad y con la mediatización de un parentesco y una participación indirecta en el conflicto.

Todo ello no permite inferir una conducta indebida, inadecuada o que justifique un cambio en cuanto a la asignación de la guarda y custodia a la madre, aunque sí permite representar como hostil el ambiente que rodea a la Sra. Lina y deducir como razonable el sentimiento de supervisión permanente al que se considera sometida, al cual se añade la vigilandia practicada a través de detectives privados contratados por el Sr. Carlos Ramón cuyo resultado se aportó a los autos declarando en primera instancia sus autores.

La postura adoptada por tanto por ambos progenitores es absolutamente reprobable, el enfrentamiento recíproco que mantienen francamente perjudicial para su hijo y en este contexto en que la cooperación interparental se encuentra altamente comprometida y el posicionamiento de los progenitores se organiza en escala simétrica, la custodia compartida no se presenta como alternativa que pueda ofrecer al menor el entorno más adecuado para su desarrollo - tal y como literalmente expresa el Informe de l' Equip d' Assessorament Tècnic- y por todo ello considera este Tribunal que analizando la prueba pericial conforme a las previsiones del art. 348 de la LEC , la testifical conforme al art. 376 de la misma norma, y en general de todo el acervo probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, ha de mantenerse la guarda y custodia asignada a la madre, con quien siempre ha estado (a exepción del periodo negativo de custodia compartida), teniendo en cuenta la inconveniencia de nuevos cambios para el menor y que no se constatan preferencias afectivas, ni una ocupación al hijo diferente de los padres, ni una indisponibilidad horaria de la madre, ni mucho menos que mantenga una conducta negligente, si bien con una modificación en cuanto a los días de visita intersemanal en las semanas que Rodolfo no pasa con el padre el fin de semana, que se amplían a dos, a elegir por los progenitores o en su caso serán los martes y los jueves, con el horario que establece la sentencia apelada. Y también incluyendo la pernocta del domingo en el regimen de visitas de fin de semana, tal y como aconseja el informe de los técnicos, a fin de mantener la proximidad personal y afectiva de Rodolfo con ambos, manteniendo el referente domiciliario.

CUARTO.- No es reacio este Tribunal a la fijación de la custodia compartida, como lo demuestra el hecho de haberla concedido en diversas ocasiones, y a diferencia del órgano " a quo" no aprecia obstáculo para su concesión en procedimientos que como el presente es de aplicación la normativa catalana, aunque no concurran los requisitos establecidos en el art. 92 reformado del Codigo Civil , pues como ya ha mantenido este tribunal en Sentencias de 30 de enero, 15 de mayo y 21 de mayo de 2008 entre otras, y ha sentado sin fisuras el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en Sentencis de 31 de julio y 5 de septiembre de 2008 , "... la regla universal que rige esta materia de guarda y custodia, esto es el interés superior de los hijos - principio del favor filii-, existe asimismo en nuestro sistema normativo de familia, con pleno respeto al correspondiente precepto constitucional (art.39C.E), y a las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 de noviembre , etc...): El art. 82.2 del Codi de Família, con base al cual, en relación, según los casos, con los arts. 76.1.a),78.1 y 79.2 del mismo Codi sustantivo catalán, ha sido posible y sigue siéndolo acordar la guarda y custodia compartida, sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 del Codi Civil, reformado por la Ley 15/2005 de la misma manera que lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la nueva regulación (vide. Sentencia del TC 4/2001 de 15 de enero )".

Sin embargo, la razón de que no se conceda en este caso obedece a la situación de franca contienda entre ambos progenitores, que la guarda y custodia compartida acordada en medidas provisionales no ha hecho sino agravar, hasta el punto de que durante los quince días que estaba con el padre, éste absorvía de tal modo la "posesión" filial que no permitía a la madre acercarse al hijo durante tal periodo, ni siquiera para probarle el chandal deportivo del colegio que le tenía que comprar, debiendo acudir a subterfugios para tan racional contacto.

La madre por su parte ha actuado con similar intransigencia al matricular al niño en otro colegio más alejado del domicilio familiar sin contar con la anuencia paterna o responsabilizando al padre del conflicto en presencia del hijo, actitudes igualmente reprobables que no se aprecian como obstáculo artificioso para dificultar la guarda compartida sino como un exponente más de un conflicto enconado que solo supone perjuicios para todos y en lo que más interesa, para el hijo menor, lo cual debe ser superado en interés de éste, y por el momento no permite lo que en circunstancias normales avalaría la guarda y custodia compartida como medida idónea para Rodolfo y a través de un equilibrio parental conveniente que los rencores compartidos de los progenitores impiden y que una vez superados, a ser posible, vocacionará una medida en tal sentido.

Consecuentemente, debe ser rechazado el recurso en cuanto propugna la guarda y custodia para el padre, la atribución del uso de la vivienda familiar y una plaza de parking de titularidad común y demás medidas inherentes al cambio de guarda y custodia solicitado.

También la petición subsidiaria de custodia compartida con las otras medidas al respecto peticionadas.

Y concurriendo elementos indiscutibles de "ius cogens" y no dispositivos para las partes, aunque así no se pidiera, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista de apelación, procede incrementar el régimen de visitas semanales a favor del padre en los términos informados por el Equip d' Assessorament Tècnic en las semanas que no pase con el progenitor no custodio el fin de semana e incluyendo la pernocta del domingo en el régimen de visitas del fin de semana, a poder ser recogiéndolo y retornándolo en el Colegio y el retorno de los días intersemanales que no puede hacerse en el colegio y en periodos vacacionales, por persona de la confianza del Sr. Carlos Ramón o de la Sra. Lina , en el lugar que éstos decidan, o en su caso en la puerta exterior del domicilio evitando el contacto personal de los progenitores y la participación de terceros beligerantes en el conflicto que los enfrenta.

QUINTO.- Recurso de Doña. Lina .

Muestra su discrepancia esta parte actora en recovención en primer lugar con el importe fijado en concepto de pensión alimenticia para el menor Rodolfo que la sentencia fija en 335 euros mensuales y 50% de los gastos extraordinarios.

Sostiene esta recurrente que los gastos que genera el hijo menor son superiores a los 800 euros mensuales, por lo que ante la diferencia de ingresos entre los progenitores debe fijarse una pensión a cargo del padre de 650 euros mensuales.

Pero lo cierto es que ni aún imputando al menor la mitad de los gastos de la vivienda familiar que ella con su hijo disfrutan, se puede llegar racionalmente a la cifra de 800 euros mensuales como gastos acreditados del hijo, pues de forma inaceptable y desproporcionado se le atribuyen, (50 euros mensuales de comunidad de propietarios, 43 mensuales de IBI, 60 mensuales de consumo de gas, 23 de mantenimiento de caldera, 30 de electricidad... etc) y que a veces incluso superan el importe real de la factura mensual (electricidad, 46 euros en septiembre y 46,2 en noviembre, cada dos meses; gas,37,07 euros en septiembre y 37,07 en octubre, IBI anual y comunidad no se acreditan), difícilmente alcanzarían esa cifra, magnificándose gastos que no pueden aplicarse al menor y menos en la cuantía que se hace, y que de los documentos acompañados, incluido el comedor escolar no justifican.

Teniendo en cuenta que la Sra Lina está trabajando para una empresa financiera con contrato indefinido y un horario de 9 a 16 h, como le manifestó a la integrante del Equip d' Assessorament Tècnic, sin especificar sus ingresos, consideramos que éstos son equivalentes a los que obtendría en el trabajo anterior de 1500 euros mensuales.

Atendiendo a los ingresos respectivos y a los gastos efectivamente acreditados por el menor, que ascenderían a unos 600 euros mensuales, considera este Tribunal que los superiores ingresos del padre que rondarían como mínimo los 2.600 euros mensuales al margen de otros ingresos complementarios obtenidos como profesor Titular y Catedrático Habilitado de la Universidad de Barcelona (aunque se quieran encubrir como gastos fungibles), por lo que conforme al art. 267.1 del CFC, atendiendo a las posibilidades de cada uno de los progenitores obligados a satisfacerlos, la cantidad que corresponde al Sr. Carlos Ramón no es la de 650 euros solicitados por quien recurre, sino la de 375 euros mensuales, superior a la fijada por el órgano " a quo" sin argumentar o reseñar los gastos ocasionados por el menor, acogiéndose de este modo parcialmente este motivo del recurso, al ponderar aquí las posibilidades respectivas de los padres y las necesidades de Rodolfo .

SEXTO.- En cuanto a la denegación de pensión compensatoria a favor de la esposa, puesto que la finalidad de la misma es la de compensar el desequilibrio generado en el cónyugue más perjudicado económicamente por la disolución del matrimonio, dado que la Sra. Lina , abogado con trabajo en una empresa financiera, cuyos ingresos ella debía acreditar y no se estiman menores a los 1.500 euros mensuales, no se aprecía desequilibrio económico compensable si tenemos en cuenta que ella junto a su hijo es quien disfruta de la vivienda familiar y una plaza de parking, repercutiendo parte de los gastos por servicios en los alimentos del hijo.

Por su parte el Sr. Carlos Ramón ha tenido que alquilar una vivienda por la que paga 490 euros mensuales, ha de hacer frente a los gastos de agua, luz, gas ... etc; paga la mitad de la hipoteca de la vivienda común y los alimentos del hijo en la cantidad indicada y tiene gastos de desplazamiento a Barcelona donde desarrolla su actividad, con lo que deduciendo de su sueldo dichos gastos, la situación económica resultante se considera equilibrada, teniendo en cuenta que los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda común que disfruta la esposa, como IBI y seguro de la vivienda, ya son costeados por el cotitular de la misma Sr. Carlos Ramón .

Consecuentemente, siendo la Sra. Lina una mujer joven, sin problemas de salud, profesional cualificada con trabajo estable que disfruta de la vivienda familiar que mantuvo la convivencia conyugal durante menos de cuatro años y dispone de la vivienda familiar, no aprecia este Tribunal desequilibrio económico compensable.

Por todo lo expuesto se acoge parcialmente su recurso en cuantro al incremento de la pensión de alimentos del hijo común.

SÉPTIMO.- La parcial estimación de ambos recursos art. 398.2 LEC y la especial naturaleza del procedimiento en el que se suscitan cuestiones que rebasan el ámbito de la autonomía de la voluntad para entrar en el del orden público, justifican la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ en nombre y representación de Dn. Carlos Ramón y el también formulado por el Procurador Dn.CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de Dña. Lina , contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007, dictada por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES en los autos de Divorcio Contencioso (art.770-773 LEC ) nº 592/2006, de los que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al regimen de visitas asignado al padre que se incrementa en un día intersemanal más en las semanas que el hijo Rodolfo no pase el fin de semana con el padre, siendo por tanto dos días que serán martes y jueves salvo que haya acuerdo de los progenitores al respecto, desde la salida del Colegio hasta las 20 horas .

También se incluye la pernocta del domingo del fin de semana que pasa con el padre, retornando al hijo al Colegio el lunes o al domicilio familiar a las 9,00 horas en caso de periodos no lectivos.

La recogida y entrega del menor será en el Colegio, y en los casos que no pueda hacerse allí, como el retorno de los días intersemanales o el inicio y terminación de periodos vacacionales, la recogida y retorno se llevará a cabo por persona de confianza de los progenitores en el lugar que estos decidan o en su caso en la puerta exterior del domicilio materno.

En cuanto a la pensión de alimentos que también se revoca, se fija esta en 375 euros mensuales a pagar por el padre en la forma y con llas actualizaciones anuales que en la sentencia de primera instancia se establecen, manteniéndose la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.