Sentencia Civil Nº 429/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 945/2008 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 945/2008-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 33/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE SABADELL (EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER)

S E N T E N C I A Nº 429/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 33/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Sabadell (Exclusivo de Violencia sobre la Mujer), a instancia de D. Eladio representado por la Procuradora Doña Belén Domínguez Romagosa y dirigido por el Letrado Don Jaume Rocabert Luque, contra Dª. Mariana representada por la Procuradora Doña Eva Morcillo Villanueva y dirigida por la Letrada Doña Marta Puig Girbau; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de Junio de 2008, por el Sr. Magistrado-Juez titular del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimant parcialment la demanda originària presentada per la representació processal de Eladio contra Mariana , així com estimant parcialment la demanda reconvencional plantejada per la representació processal de Mariana contra el sr Eladio , declaro la dissolució per causa de divorci, del matrimoni format pels litigants abans referits, amb tots els efectes legals que es derivin d'aquesta declaració, sense fer expressa condemna en costes a ningú dels litigants (per tant, cada un abonarà les causades a la seva instància i les comuns ho seran per meitat), i dicto els següents pronunciaments judicials:

- patria potestat conjunta d'ambdòs progenitors en relació als menors Pol i Alejandro, devent-se les parts consultar-se recíprocament el progenitors sobre temes rellevants dels menors, en especial en matèria sanitària i educativa;

- atribució de la guarda i custòdia dels referits menors a la mare, sra Mariana .

- atribució de l'ús i gaudi de l'antic domicili familiar (i l'ajuar i mobiliari annex) ubicat a Sabadell, c/Avda DIRECCION000 n. NUM000 , NUM001 NUM002 , als referits menors i consegüentment al progenitor custodi, sra Mariana .

- les despeses extraordinàries derivades dels menors seran sufragats per meitat pels progenitors previa acreditació de tal despesa a la contrapart processal.

- no abonament pel sr. Eladio de cap pensió compensàtoria a favor de la sra Mariana .

- atribució al pare sr. Eladio d'un règim de visites al seu favor (sense intervenció de cap Punt de Trobada) de:

caps de setmana alterns amb pernocta, des del divendres a la sortida del col.legi fins a les 20'00h del diumenge devent el pare recollir i tornar els menors al domicili matern. Atribució al pare d'un dia intersetmanal que a manca d'acord entre les parts, serà el dimecres des de les 17'00h fins a les 20'00h de tal dia, així com meitat de les vacances escolars de setmana santa, nadal i estiu, i a manca d'acord entre les parts, elegirà (ja sigui el primer o segon període) la mare les anys parells i el pare els anys senars.

- obligació del sr Eladio d'abonar a la sra Mariana en concepte de pensió alimentícia a favor dels fills comuns menors d'edat, en el compte corrent que aquella designi, en els 5 primers dies de cada mes, la suma conjunta de 880'00 euros/mes (440'00 euros/mes per cada menor) revaloritzables annualment segons IPC fixat per l'INE u Organisme que en el seu cas el substitueixi.

- Finalment decideixo que el sr Eladio des de l'octubre de 2007 ("dies a quo") fins a l'actualitat i mesos successius, ha d'abonar (en tant que copropietari al 50% del que va ser l'antic domicili familiar) la meitat de les quotes hipotecàries que graven tal immoble així com la meitat de l'IBI (inclòs el de l'any 2007) i meitat de les quotes comunitàries ordinàries (ja mensuals o ja trimestrals que es derivin o que ja hagin vençut), ja extraordinàries (derrames comunitàries ja mensuals, trimestrals o annuals que es derivin o que ja hagin vençut).

Un cop sigui ferma aquesta rsolució, comuniqueu al registre civil on figura inscrit el matrimoni, així com al Registre civil corresponent al naixement dels fills comuns menors d'edat".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos arriba referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Eladio , se funda en los siguientes motivos: 1) Indebida atribución de la guarda y custodia a la madre; falta de pronunciamiento sobre la petición de guarda y custodia compartida. 2) Incongruencia entre fundamento y fallo respecto al régimen de visitas. 3) Se conceda la atribución del uso del domicilio al padre e hijos. 4) Falta de proporcionalidad de la pensión alimenticia establecida en sentencia con la situación del alimentante, solicitando que para el caso de que se atribuya la guarda y custodia compartida se fije una pensión de 360 Euros a cargo de la actora y, subsidiariamente, si se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre se reduzca la pensión alimenticia de 880 Euros a 300 Euros; y 5) Si se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, se revoque la parte del fallo de la sentencia que obliga al Sr. Eladio al pago de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios donde se ubica el domicilio conyugal al ser éstos unos gastos que debe asumir la Sra. Mariana por ser la beneficiaria del uso y disfrute de la finca.

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del "beneficio y conveniencia " o interés de los hijos (art. 82 del C.F . - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC ). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil ). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, el apelante pide que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos o, subsidiariamente, la guarda y custodia compartida, alegando que no es admisible el fundamento jurídico de la sentencia que entiende que no se puede atribuir la guarda y custodia compartida en base a que el padre no se ha entrevistado con el pediatra de los menores y no haya mantenido ninguna entrevista con el progenitor. Al respecto debe indicarse que en el Codi de Familia no existe inconveniente legal en que la guarda y custodia se puede atribuir de forma compartida al amparo de lo dispuesto en los artículos 76- 1 , a) y b), en relación con el artículo 82 del mismo Texto Legal, como lo ha reiterado esta Sección, ya que es inaplicable en Cataluña la regulación prevista sobre esta materia en el artículo 92 del Código Civil . Ahora bien, la guarda y custodia compartida requiere que exista un completo consenso por parte de ambos progenitores a fin de que su ejercicio no genere problemas, lo cual no sucede en el presente caso,, ya que han existido ciertas desavenencias entre los progenitores respecto al cuidado de los hijos y el tiempo en que están con uno o con otro. Al respecto se ha acreditado en el acto del juicio que desde julio de 2007 a mediados de septiembre de 2007 el padre no se preocupó de relacionarse con los hijos e incluso estuvo un tiempo sin pagar la pensión de alimentos. Tampoco se observa que los padres se hayan puesto de acuerdo sobre la estancia de los menores en los momentos en que los padres están ausentes del domicilio, lo cual debe relacionarse con la falta de preocupación por las actividades escolares de los menores Pol, nacido el 6 de diciembre de 1999, y Alejandro, nacido el día 26 de octubre de 2002, pues no asistió con la frecuencia debida a los reuniones escolares y a las entrevistas con la tutora. Tales circunstancias deben relacionarse con el hecho de la edad de los menores, quienes desde la separación prácticamente siempre han convivido con la madre, sin que el hecho de que ésta tenga otra relación de parejea pueda ser obstáculo para modificar la guarda y custodia de los menores POL y ALEJANDRO. En consecuencia, se considera que ni procede atribuir la guarda y custodia al padre, ni establecer un régimen de visitas a favor de la madre.

SEGUNDO.- Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del Código Civil ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo".

Respecto al régimen de visitas alega el apelante que existe una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la parte dispositiva de la Sentencia, alegando que en las medidas provisionales se establecieron dos días intersemanales, mientras que en la Sentencia apelada sólo se fija un día intersemanal. Al respecto debe indicarse que las medidas fijadas provisionalmente tienen un carácter transitorio, pero ello no vincula al juzgador a mantenerlas en el futuro, como sucede en el presente caos en que el juzgador tiene en cuenta el horario escolar de los menores. Por otro lado, el régimen fijado es bastante amplio, pues aparte de los fines de semana alternos con pernocta, desde los viernes a la salida del Colegio hasta las 20 horas del domingo, se fija como día intersemanal el miércoles desde las 17 horas hasta las horas, aparte de la mitad de las vacaciones escolares. Por último, debe indicarse que los regimenes de visitas fijadas en las sentencia o resoluciones judiciales siempre tienen un carácter subsidiario, pues si los padres establecen otros pactos no existe inconveniente legal alguna, incluso pueden modular su horario según las circunstancias de los menores y su padres. En síntesis, se considera adecuado el régimen de visitas establecido por la Sentencia de instancia, no apreciándose incongruencia alguna por el hecho de no mantener los dos fines intersemanales fijados en sede de medidas provisionales, razones por las que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el apelante formula diversos pedimentos respecto a la pensión alimenticia, pero como la guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre, procede examinar únicamente la pensión de alimentos que le corresponde al padre.

En concreto, D. Eladio en el ejercicio fiscal de 2005, según el IRPF de dicho año, tuvo unos rendimientos netos de 59l892,33 Euros, constando que en octubre de 2006 percibió unos ingresos de 1.272,77 Euros; 1.413,53 Euros en noviembre de 2006; 3.082,05 Euros en diciembre de 2006 y 1.433,81 Euros en enero de 2007 (vid. las nóminas de dichos meses, doc.. 42 a 45). Ahora bien, según los documentos 5 a 9 de la demanda acumulada, las nóminas de septiembre de 2006 a enero de 2007 oscilan entre 3.400 a 3.100 Euros, importes variables según los meses. Por su parte, en el IRPF del año 2005 Doña Mariana obtuvo un rendimiento neto de 16.743,90 Euros (vid. doc. 46), constando también que percibió las siguientes nóminas: 1.272,77 Euros en octubre de 2006, 1.413,58 Euros en noviembre de 2006; 3.022,05 Euros en diciembre de 2006, 1.433,61 Euros en enero de 2007 y 1.310 Euros en febrero de 2007 (vid. documentos 10 a 14 de la demanda acumulada), si bien en fecha de 21 de marzo de 2008 la empresa GE MONEY BANK ofreció a la demandada un trabajo con un sueldo bruto de 27.000 Euros anuales (doc. 15 de la demanda acumulada). De lo expuesto se aprecia una diferencia sustancial de ingresos, sin embargo como el demandado paga también un préstamo personal de 405 Euros y un alquiler de 775 Euros, se considera adecuado y equitativo reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 700 Euros, por lo que debe estimarse el tercer motivo del recurso de apelación en el sentido expuesto.

Correlativa a la atribución de la guarda y custodia a la madre debe ser la concesión del uso del domicilio familiar a la madre, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 83 -2 , letra a), según el cual "si hi ha fills, l'ús s'atribueix, preferentment, al cònjuge que en tingui atribüida la guarda mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial". Este precepto recoge el principio de atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge que tenga consigo a los menores de edad, conforme al principio favor filii, dado que el interés de los hijos menores es siempre el más necesitado de protección. En el presente caso, ya se ha indicado que la guarda y custodia se confió exclusivamente a la madre, por lo que es lógico que a ella se atribuya el uso del domicilio, razón por la que debe desestimarse el cuarto motivo del recurso de apelación.

Por último, el apelante recurre también la obligación de pago de los gastos ordinarios de la vivienda familiar, ya que la Sentencia establece que el actor deberá pagar la mitad de las cuotas comunitarias ordinarias, entre otras obligaciones. Este motivo debe aceptarse ya que reiteradamente se ha mantenido que el cónyuge que tenga el uso del domicilio es quien lo utiliza y, por lo tanto, debe pagar las cuotas comunitarias y gastos ordinarios de la vivienda familiar. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Eladio contra la Sentencia de 9 de junio de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sabadell , revocándose parcialmente la misma en el sentido de reducir la pensión alimenticia que el actor deberá pagar a Doña Mariana , en concepto de alimentos de los hijos, a la cantidad de SETECIENTOS EUROS (700 Euros); y asimismo se impone a la demandada la obligación de pago de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y gastos ordinarios de la vivienda familiar, confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia (artículos 398-2 y 394-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Eladio contra la referida Sentencia de 9 de junio de 2009 , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de reducir la pensión alimenticia que el actor deberá pagar a Doña Mariana , en concepto de alimentos de los hijos, a la cantidad de SETECIENTOS EUROS (700 Euros); y asimismo se impone a la demandada la obligación de pago de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y gastos ordinarios de la vivienda familiar, CONFIRMÁNDOSE los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-JOAQUIN BAYO DELGADO.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE. FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO