Sentencia Civil Nº 429/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 183/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00429/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001861 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 183 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 348 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COLLADO VILLALBA

De: Regina

Procurador: VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

Contra: Pedro Jesús

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 348/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Doña Regina , representada por la Procuradora Doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

De la otra, como apelado, Don Pedro Jesús , representado por la Procuradora Doña María Jesús González Díez .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1.- Se concede la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Pedro Jesús y Dña. Regina .

2.- Se concede a la Sra. Regina la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, así como el uso y disfrute del domicilio familiar.

3.- D. Pedro Jesús deberá abonar en concepto de alimentos para los hijos menores del matrimonio la cantidad de 500 euros mensuales, 250 euros por cada uno de ellos, suma que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre señale.

Tal cantidad será revisada anualmente con arreglo al incremento que experimente el I.P.C. o los índices que legalmente lo sustituyan. En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores previa su acreditación

4.- Como régimen de visitas del padre con los menores, en principio la fijación del mismo se deja al libre arbitrio del progenitor y los hijos, procediendo establecer, para caso de desacuerdo, el de fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes y hasta las 21:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

5.- En concepto de pensión compensatoria a satisfacer por el actor a favor de la demandada procede establecer la cantidad de 200 euros al mes por un período de dos años. Dicha suma deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la demandada señale y revisada anualmente con arreglo al incremento que experimente el I.P.C. o los índices que legalmente lo sustituyan

6.- No procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en este procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Regina y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista en la que con respecto a los principios de contradicción ambas partes informaron.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide el Sr. Pedro Jesús abone a la Sra. Regina 1350 euros al mes , 600 por los dos hijos y 150 por Lara y además el 100 % de los gastos académicos de Lara y 1000 euros al mes por pensión compensatoria y alega que el padre percibe ingresos por una doble vía y así 3400 euros del SUMA y unos 1000 euros de la empresa ASIMEDIC, entidad que trabaja para Caser, Asisa, Caja Salud, Adeslas y MAPFRE, entre otras.

Por su parte Don Pedro Jesús pide se desestime el recurso y alega que los ingresos que percibe por la Comunidad de bienes son los que la parte refleja en la demanda y destaca que el hijo Gonzalo estudia en un colegio público y José María está en el centro de menores "el Laurel" y la mayor tiene acordado el abono de sus estudios y refiere que la que fuera vivienda familiar fue adquirida por el Sr. Pedro Jesús y sus hermanas por herencia y cuando el compró el resto de la vivienda a las mismas estaba casado con la Sra. Regina es por ello que - sostiene - se convirtiera en ganancial.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada los alimentos de los hijos comunes instando se incremente en los términos señalados así como que se fije otro % para el pago de los gastos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima que la pensión de alimentos de los hijos de 23, 18 y 15 años de edad al haber nacido en 21 de diciembre de 1985, 29 de agosto de 1990 y 25 de noviembre de 1993, es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso.

En efecto manifiesta el ahora apelado en el acto de la vista oral que gana unos 2800 euros al mes, que el sueldo base son unos 1700 euros al mes, esto de su trabajo y que por su clínica privada percibe otros ingresos, que trabaja allí de 11,00 horas a 14,00 horas, 3 horas por la mañana, en esa clínica; precisa que el era interino y que consiguió la plaza por oposición hace poco más de un año, y que era una forma de tener ingresos seguros, el trabajar en la clínica, que tiene una auxiliar contratada, y que le paga, según convenio, unos 800 euros, al mes, que es el propietario del 50 % del inmueble donde está la clínica, en las afueras de Fuenlabrada, y contesta que el percibe unos 900 euros al mes, que hay márgenes , en su salario.

Por su parte quien ahora apela en el mismo acto del interrogatorio pone de manifiesto que ella no trabaja, que empezó a trabajar hace unos dos años, y que lo hizo en la centralita del hospital y después, dando citas en el hospital y que solo tiene el bachiller elemental, que también hizo unos cursos esporádicos, que empieza con las bajas cuando se produce el conflicto familiar, que cobra 970 euros, al mes; señala que busca trabajo, que le piden titulaciones de las que carece y que ella busca trabajo, que está en su casa y reitera que busca trabajo.

Se aporta también documentación de la prestación por desempleo de la madre que asciende a 841,30 euros.

El documento fiscal del año 2005 evidencia que el demandante tiene un rendimiento neto - en el impuesto de la declaración de la renta de las personas físicas - de 37777,41 euros y el del año 2006 refiere por el mismo concepto 38.733, 58 euros.

El ahora apelado dice en el escrito rector del procedimiento que con los prorrateos de las pagas extraordinarias alcanza unos ingresos de 3148,62 euros al mes y que con los ingresos de la consulta de la clínica, llegan a 3416,24 euros mensuales, cifrando los ingresos de la clínica en 9000 euros al año.

Respecto de los gastos y necesidades de la hija se indica en el referido escrito de la demanda del actor, que la hija mayor cursa estudios de Técnico Superior de laboratorio por los que abona 345 euros al mes. Sin embargo, de los datos aportados a las actuaciones y en concreto de la información facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social se constata que la hija mayor está incorporada al mercado laboral en el 3 de julio de 2006.

Dada la ausencia de datos actualizados y la aparente contradicción de tales extremos se admitió la prueba testifical de la hija común a los fines de determinar con exactitud la actual situación de Lara, renunciándose por la parte procesal que en su día la propuso y ahora recurre en esta apelación, a dicho medio de prueba de manera que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC .., impide acoger este motivo del recurso y lleva a confirmar la sentencia recurrida en el sentido de no acordar pensión de alimentos para la mencionada hija mayor de edad al no haberse acreditado que la misma esté en las condiciones del artículo 93 del CC ..

Respecto del hijo común José María, aparece que se encuentra internado en el centro "el laurel", de manera que no constan especiales o excepcionales gastos de formación o educación de los hijos que generan los propios y habituales de unos jóvenes de su edad.

Se pide por la ahora apelante en su escrito de 18 de septiembre de 2008 que los gastos extraordinarios se abonen por los padres a la mitad.

Con todos estos datos la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso lo establecido en la sentencia apelada que por ello ha de ser confirmada desestimando así este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se cuestiona también la pensión compensatoria de la ahora apelante.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 44 años de edad al haber nacido el 19 de julio de 1964 y consta que la ahora recurrente se incorporó nuevamente al mercado laboral en el 13 de julio de 2005, aportándose nóminas de 1393,20 euros de fecha 25 de abril de 2008, así como la prestación de desempleo que anteriormente se indicaba.

De esta forma es claro que la misma no cuenta con la estabilidad laboral necesaria para gozar de la independencia económica que permita la desaparición del desequilibrio económico que, sin duda, la separación produce a la interesada, por lo que procede incrementar la pensión compensatoria hasta 600 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, operando la primera actualización el 1 de octubre de 2009 y cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia, debiendo suprimir por lo anteriormente expuesto el límite temporal establecido en la sentencia apelada, y significando que no existen razones actuales para establecer un límite apriorístico de dicha pensión y todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso si se dan las condiciones para ello, de lo establecido en los artículos 100 y 101 del CC ..,. Se revoca en este sentido la sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Regina contra la Sentencia dictada, en fecha 2 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado villalba, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 348/07, entre dicha litigante y Don Pedro Jesús , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de incrementar la pensión compensatoria hasta 600 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, operando la primera actualización el 1 de octubre de 2009 y cobrando vigencia esta medida desde la sentencia de primera instancia, debiendo suprimir el límite temporal establecido en la sentencia apelada, y todo ello sin perjuicio de la aplicación en su caso si se dan las condiciones para ello, de lo establecido en los artículos 100 y 101 del CC ..,.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.