Sentencia Civil Nº 429/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 260/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 260/10

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1549/08

SENTENCIA Nº 429/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dña. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Elche, a veinticinco de octubre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1549/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Roman y demandada Doña Debora , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sres. Moreno Martinez y Moreno Garzón y dirigida por los Letrados Sres. Mira Monje y Ferrer Gálvez, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1549/08, se dictó sentencia con fecha 1/12/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Diego Sarabia, en nombre y representación de D. Roman contra Doña Debora , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cánovas Seiquer.

II.- En consecuencia con del pronunciamiento anterior:

1.- Declaro que la construcción consistente en la vivienda descrita en los hechos primero a cuarto de la demanda, llevaba a acabo sobre un solar cuya dueña actual es la demandada, sito en Benijofar, CALLE000 , nº NUM000 , que es la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Torrevieja número 1, fue construída por D. Roman , ya que fue realizada por el mismo de buena fe con cargo a su propio y exclusivo patrimonio privativo.

2.- Condeno a Doña Debora a que, a su elección, haga suya la construcción referida en el punto anterior, previo abono del valor de la cantidad de 10.956,58 euros a D. Roman , cumpliéndose las normas de los artículos 453 y 454 del Código Civil , o, a que el actor, si la Sra. Debora no hace uso de la anterior facultad, pague a la demandada dicho valor, condenándose en tal caso a la demandada a otorgar a favor del actor escritura de venta de ese terreno. A tal fin, se concede a la demandada un plazo de 30 días desde la firmeza de la presente sentencia para que formule qué opción elige, y caso de no pronunciarse en ese plazo de tiempo se entenderán que opta por la primera de las alternativas expresadas. En el supuesto que la demandada optase por hacer suya la construcción realizada por el actor. El precio que fije de la misma habrá de devengar a favor del Sr. Roman el interés legal del dinero desde la fecha de celebración del acto de conciliación.

III.- Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 260/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia. Para la deliberación y votación se fijó el día 13/10/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja de fecha 1 de diciembre de 2009 , fue estimada en parte la demanda planteada por D. Roman frente a Dña. Debora , se alzan en apelación ambas partes. Impugna la parte demandante dos extremos de la sentencia de instancia, de un lado el importe de la indemnización a que se condena a la parte demandada, pues entiende que ha de ser el valor actual de la edificación y, en su caso, el valor actual del terreno, interesando se fije el valor que consta en el informe pericial por el aportado, tanto respecto de la vivienda como respecto del solar; y de otra, la no imposición de costas, al entender que las pretensiones desestimadas no son sino accesorias de la pretensión principal que si fue estimada en la sentencia.

Por otro lado, funda la parte demandada su recurso en error en la valoración de la prueba, entendiendo que la demanda debió ser desestimada, al estar los cónyuges separados y tener la esposa atribuido el uso de la vivienda familiar, por lo que a su entender en definitiva lo que se pretende con la demanda es eludir los efectos de la sentencia de separación; que no se construyó en suelo ajeno, por cuanto que lo fue para constituir el domicilio familiar y por tanto se hizo en función del matrimonio, además de ostentar la demandada la propiedad tanto del terreno como de la vivienda desde 1993; alegando igualmente que al presente procedimiento debieron ser llamados tanto los hijos del matrimonio como la herencia yacente.

SEGUNDO.- No puesta en duda por ninguna de las partes que la acción ejercitada es la acción de accesión del art. 361 del Código Civil , se debe entrar a determinar si concurren en el presente caso los requisitos legalmente exigidos para que resulte procedente el ejercicio de la opción que se reclama a tenor del citado precepto. El art. 358 del CC señala que "Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes." El art. 359 del CC "Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario."; por su parte el art. 361 del CC dispone que "El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 , o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.".

En el presente caso compartimos las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia, por cuanto que la vivienda fue edificada por el hoy demandante Sr. Roman , con materiales por él adquiridos con carácter privativo, entre los años 1981 y 1984, esto es, con anterioridad al matrimonio contraído con la hoy demandada, que tuvo lugar en el día 13 de julio de 1985. En aquellas fechas el solar sobre el que el demandante edificó la vivienda pertenecía a la herencia yacente de D. Roberto , padre de la demandada, quien había fallecido en el año 1976. Solar que fue adjudicado a la hoy demandada en virtud de Escritura Pública de adjudicación de herencia de fecha 30 de enero de 1993. Por lo que el terreno sobre el que se efectuaba la edificación era ajeno al demandante, perteneciendo inicialmente al Sr. Roberto , posteriormente a su herencia yacente y a partir de 1993 a la demandada con carácter privativo (art. 1346 CC ). Quedando por tanto constatada la naturaleza privativa de la edificación, de la que resulta propietario el demandante, al haberse destruido la presunción del art. 359 del CC ; como del terreno, de la que resulta propietaria la demandada. Nos encontramos ante un supuesto de accesión pura, en la que resulta aplicable el art. 361 del CC , al haberse realizado la edificación de buena fe, en cuanto se edificó con autorización y en todo caso, a la vista, ciencia y paciencia de quienes habían de conformar la comunidad hereditaria una vez se procediese a la liquidación, división y adjudicación del haber hereditario del difunto Sr. Roberto ; así se entiende también en la STS de 15.2.99 al señalar que "es precisa buena fe y ésta existe cuando se construye con la aquiescencia y beneplácito del dueño del terreno". En cualquier caso, el hecho de que se hubiese hecho a la vista, ciencia y paciencia de los herederos, determinaría la entrada en juego del art. 364 del CC , con el mismo resultado.

Sin que se pueda atender por tanto a las alegaciones deducidas por la demandada, en primer término por cuanto que el hecho de que posteriormente ambas partes contrajesen matrimonio no desvirtúa la naturaleza de los inmuebles, al no haber quedado acreditado que se efectuase donación alguna por razón del matrimonio (art. 1336 del CC ), donación que en cualquier caso hubiese exigido que la misma hubiese constado en instrumento público al afectar a bienes inmuebles, al igual que si se hubiese hecho a través de capitulaciones matrimoniales (art. 633 y art.1327 CC ). No resultando de aplicación el art. 1359 del CC , en tanto la edificación es anterior al matrimonio. Sin que por otra parte el ejercicio de la concreta acción que interesa el demandante, tenga por objeto eludir los efectos de la sentencia de separación, en la medida en que el objeto del presente litigio afecta a la propiedad, pero en ningún momento al derecho de uso, que se mantiene inalterado.

Tampoco puede ser admitida la alegación de la demandada relativa a que es propietaria desde 1993, tanto del suelo como de la edificación a tenor de lo dispuesto en el art. 358 del CC , puesto que si bien el referido precepto, recoge el principio "superficie solo cedit", como consecuencia de principio "accesorium sequitur principale", y determina que lo edificado en predio ajeno pertenece al dueño del predio, ello lo es, como dice el propio precepto, con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes, entre los que se encuentra el art. 361 del CC , que como se ha indicado resulta de aplicación; de tal forma que mientras la indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de los edificado, plantado o sembrado ( STS de 4.7.28 , 18.3.48 y 15.2.99 ). Así se pronuncia también la STS de 9.2.06 , al señalar que "la STS de 31 de diciembre de 1987 ha sentado que el artículo 361 del Código Civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código , o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código ( SSTS de 18 de marzo de 1948 y 17 de diciembre de 1957 )."

Sin que tampoco concurra en el presente caso el alegado en alzada litisconsorcio pasivo necesario respecto de los hijos de las partes, en la medida en que como hemos dicho, el derecho de uso atribuido a la demandada, en virtud de la sentencia de separación matrimonial, no queda afectado por el resultado del presente procedimiento; ni de la herencia yacente, en la medida en que la acción se debe ejercitar frente al dueño del terreno o en su caso de lo edificado, al tiempo en que se ejercita el derecho de opción que concede el citado art. 361 del CC , y en este caso, no es otra que la demandada.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación planteado por la parte demandada, con imposición de las costas causadas por el referido recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , al ver desestimadas sus pretensiones.

TERCERO.- Por lo que respecta a las pretensiones de la parte demandante deducidas en su recurso de apelación; en primer término, respecto del importe de la indemnización a que se condena a la parte demandada, entiende el apelante que ha de ser el valor actual tanto de la edificación, como del terreno en su caso, y no el que recoge la sentencia de instancia que lo fija en el valor de lo construido y lo pagado por el actor al tiempo en que se terminó de construir, interesando el apelante se fije el valor que consta en el informe pericial por él aportado.

Al efecto procede señalar que, por lo que respecta al valor de la edificación, como resulta de lo dispuesto en el art. 361 del CC , la indemnización de la vivienda se calculará de conformidad con lo dispuesto en el art. 453 y 454 del CC . El artículo 453 dispone que "Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa." Y el artículo 454 , señala: "Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado."

La indemnización consiste por tanto, en el reintegro de los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa y, en su caso, de los gastos de puro lujo o mero recreo. En el presente caso, la parte demandante interesaba que de optar por hacer suya la demandada la vivienda, le fuese abonado el valor de mercado de la misma, conforme al resultado de la prueba pericial practicada. La citada pericial tomo como base de la valoración, el precio de una edificación nueva con las mismas características, aplicándole los coeficientes correctores necesarios por razón de la antigüedad y del estado de conservación, dando como resultado la suma de 85.430 €. Por su parte la pericial de la demandada, concluyó que si bien la relación de materiales y oficios aportados en la demanda como empleados por el demandante en la construcción de la vivienda, asciende a la suma de 10.956'58 €, no constituye la totalidad de los materiales y oficios necesarios para la ejecución de una vivienda de las características de la citada; señalando igualmente que durante este tiempo se han realizado en la viviendas trabajos de mejora y acondicionamiento, como la instalación de A/A en los dormitorios, solado y pintado del patio interior y sustitución de la carpintería interior. El Juzgador de instancia, sobre la base de éste último informe, entiende que no siendo exhaustivo el demandante en la justificación de cada partida pagada y habiendo solo justificado la suma de 10.956'58 €, es esta cantidad la que ha de servir de base para la indemnización.

Como ya recogía la STS de 15 de junio de 1981 , al propietario le correspondía ser indemnizado del valor de los materiales. La STS de 14 de abril de 1998 dispone que "la opción que concede el precepto que en el mismo se invoca como supuestamente infringido (párrafo segundo del artículo 453 del Código Civil ) está referida única y exclusivamente a los gastos útiles, cuya condición no concurre en los gastos de construcción realizados por el demandado en la finca litigiosa, sino que tienen el claro e indudable carácter de gastos necesarios."

Mas recientemente, la STS de 30 de enero de 2007 dispone que "conforme a lo dispuesto en este último artículo (361 CC ) el dueño del terreno hace suya la obra previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 y en forma alguna puede considerarse que el valor intrínseco de la obra, que la sentencia ha tenido en cuenta para fijar la indemnización, es un gasto útil sino que integra un gasto necesario pues sin él la propia obra no existiría, por lo que en cuanto a tal gasto no existe la facultad de opción del dueño del terreno que le atribuye el párrafo segundo del artículo 453 del Código Civil en orden a satisfacer el importe de los gastos o abonar el mayor valor que por ellos haya adquirido la cosa. En el mismo sentido no puede imputarse a la sentencia una aplicación indebida o errónea de la prohibición del enriquecimiento injusto, pues la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada no se encuentra en la aplicación de tal doctrina a fin de evitar el beneficio injustificado de los demandados sino, como se ha repetido, en la estricta observación de la norma contenida en el artículo 361 del Código Civil ."

Aplicando la citada doctrina se ha de concluir que lo que ha de indemnizarse al dueño de lo edificado es el valor intrínseco de la obra, esto es, los gastos de construcción que soportó el edificante para hacer realidad la misma, puesto que no existe gasto más necesario que éste.

Esta doctrina jurisprudencial excluye además la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto al supuesto de autos como modo de determinar la indemnización, ya que su aplicación en el caso esgrimido pugna con la naturaleza accesoria ( sentencia Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1999 ) del enriquecimiento que sólo cabe introducir cuando no exista acción que fundamente la pretensión esgrimida en al demanda.

En este mismo sentido se pronuncia también, la SAP Cantabria de17.4.03 que recoge "Se limita, por tanto, a las cantidades efectivamente gastadas por el incorporante y, dentro de ellas, a las que han producido utilidad para la finca" y la la SAP de Palencia de 28.5.07 al indicar que "Se podría objetar que de no entenderse mala fe sería aplicable el artículo 361 del C. Civil , y que su consecuencia sería el pago por parte del dueño del terreno de aquello a que se refieren los artículo 453 y 454 del C. Civil , esto es únicamente los gastos necesarios y útiles realizados para la construcción , y no el valor actual de la finca". Así como la SAP de León de 20 de enero de 2010 al señalar que "El criterio indemnizatoria del artículo 453 del Código Civil es de resarcimiento, por lo que surge desde el momento mismo en que se genera el gasto. Se trata pues, de un crédito concreto y determinado, y no de una deuda de valor: se puede reclamar el importe de los gastos , no el valor que pueda tener la obra ejecutada muchos años después (las obras por las que se reclama comenzaron en el año 1997, y en la demanda se alude a facturas de los años 1997, 1998 y 2003)." Y sigue diciendo "La demora en la reclamación de los gastos no otorga derecho a su actualización porque, como hemos indicado, no estamos ante una deuda de valor, sino ante una acción de restitución de gastos" ......... "como se ha indicado, el artículo 453 del Código Civil (por remisión del artículo 361 CC ) sólo otorga acción para reclamar los gastos y no el valor de la obra realizada."

Lo expuesto determina que no comparta esta Sala las conclusiones que alcanza la parte demandante, por cuanto que no se le puede atribuir el valor actualizado de la construcción, sino solo el valor intrínseco de la obra, esto es, los gastos de construcción, entendidos como gastos necesarios para la existencia y realidad de la misma. No obstante, tampoco compartimos las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia para indemnizar tan solo los gastos acreditados, puesto que como se ha dicho la edificación de la vivienda fue terminada con anterioridad al matrimonio, pasando a constituir la vivienda familiar cuando este tuvo lugar, hace 25 años, y no podemos obviar dado el tiempo transcurrido, que resulte de gran dificultad acreditar contablemente todos los gastos de construcción de la vivienda; y dado que el propio perito de la parte demandada concluye en su informe, que la suma de 10.956'58 € de gastos acreditados por oficios y materiales empleados en la construcción, no constituye la totalidad de los materiales y oficios necesarios para la ejecución de una vivienda de las características de la ejecutada, entiende esta Sala que los gastos de construcción acreditados deberán ser incrementados en un 50%, ascendiendo por tanto a la suma de 16.434'87 €, cuantía que se entiende mas proporcionada a los gastos de construcción de la referida vivienda. De ahí que deba ser estimado en parte el recurso en este concreto punto.

Por lo que respecta a la valoración del terreno, que el juzgador de instancia fija en la misma cuantía indemnizatoria que la vivienda, la parte demandante apelante entiende que debe ser el valor actual del mismo y así se interesa también en el recurso, solicitando se fije el importe del mismo recogido en su pericial, donde consta que la valoración del solar según estudio de mercado de la zona, edificabilidad y aprovechamiento máximo, es de 181.200 €.

El art. 361 del CC , distingue como hemos visto la forma de valoración de la edificación, de la forma de valoración del terreno, al señalar para este último que se pagará "el precio del terreno" y a los efectos de determinar dicho precio, la jurisprudencia ha venido reiterando que será el valor actual del mismo; así la STS de 16.6.1998 "Este no es aquel precio que tuviera en 1969 (como dice la sentencia de instancia) sino que se trata de una deuda de valor, es decir, obligación de pagar en dinero determinado valor, el del terreno; se debe pagar el valor, lo que significa el valor que tiene el terreno en dinero, prestación pecuniaria, en el momento en que se cumpla, cuando se pague en dinero tal valor." Y la STS de 20.5.77 al señalar que "la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1931 ya se adelantó a declarar, en aplicación del artículo 361 , que lejos de haberse violado en la sentencia entonces recurrida tal precepto, se había cumplido fielmente al condenar al edificante en terreno ajeno al pago de éste, "pago que naturalmente ha de hacerse al precio que tenía cuando se verificó la tasación pericial, como se acuerda en, la sentencia de instancia, porque ahora es cuando el actor (el edificante) recibe legalmente el terreno y el demandado (su dueño) el precio del mismo." En consecuencia procede estimar en este extremo el recurso de apelación del demandante.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión dirigida a la no imposición de costas, al entender que las pretensiones desestimadas no son sino accesorias de la pretensión principal que si fue estimada en la sentencia, tal pretensión no puede merecer favorable acogida al no encontrarnos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, al ser estimada en parte la pretensión principal en cuanto al importe de la indemnización.

QUINTO.- Con respecto a las costas de esta alzada, en relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria en parte del citado recurso. Y respecto del recurso de apelación de la parte demandada procede su imposición a la misma de las costas de éste al ver desestimadas sus pretensiones (art. 398.1 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demanda y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 1 de diciembre de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, únicamente en el sentido de fijar el importe de a abonar por la vivienda, si la demandada optase por hacer suya la misma, en la suma de 16.434'87 €; y fijar el valor del solar en la suma de 181.200 €, si la demandada optase porque fuese el demandante edificante quien hiciese suyo el referido solar. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias. Con imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por la demandada a la misma.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de la preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.