Sentencia Civil Nº 429/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 476/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00429/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 589/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 476/10, entre partes, como apelante y demandado CCT. SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CONSUMO, representada por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Iglesias León y como apelado y demandante JOAQUÍN RODRÍGUEZ CASARES, S.L., representada por el Procurador Don Joaquín Ignacio Álvarez García y bajo la dirección del Letrado Don Roberto García González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda de oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Lana Álvarez, en nombre y representación de CCT SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CONSUMO frente a la demanda de juicio cambiario interpuesto por Joaquín Rodríguez Casares S.L., cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Ignacio Álvarez García, mandando seguir adelante la ejecución e imponiendo el pago de las costas a la demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por CCT. Sociedad Cooperativa Limitada de Consumo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora, Joaquín Rodríguez Casares S.L., se promovió juicio cambiario frente a la mercantil CCT. Sociedad Cooperativa Limitada de Consumo, solicitando se requiriese a la parte demandada para que pagara la cantidad reclamada y si no atendiere el requerimiento de pago se ordene que se proceda al embargo preventivo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir la suma total de 3.600,99 €, de los cuales 2.658,68 € se corresponden al principal, 111,29 € a gastos de devolución y el resto a la cantidad que se prevé a fin de cubrir los intereses que se devenguen a lo largo del presente proceso. A la pretensión actora se opuso la demandada alegando, en primer lugar, litispendencia en cuanto que promovido su concurso necesario, lo que dio lugar a los autos nº 441/09 del Juzgado nº 2 de lo Mercantil de Oviedo, por éste se rechazó tal petición imponiendo las costas de la instancia a los promotores, estando pendiente de resolver el recurso de apelación sólo en cuanto a las costas de instancia; en segundo lugar y por lo mismo invocó cosa juzgada; en tercer lugar, infracción del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y preclusión de la demanda; cuarto, falta de legitimación activa del promotor cambiario por inexistencia de deuda sobre la que se sustenta la declaración cambiaria y, por lo mismo, falta de legitimación del demandado cambiario al carecer el accionante cambiario de la condición de socio; y quinto, pago de lo indebido y enriquecimiento injusto.

Desestimada que fue su oposición recurre el demandado cambiario reiterando como motivos del recurso, aunque alegue error en la apreciación de la prueba, las de cosa juzgada y litispendencia así como preclusión del art. 400 de la L.E.C ., si bien ahora se entiende referido a otro juicio cambiario promovido por el actor.

Las cuestiones planteadas en el recurso han sido examinadas por esta Sala en un caso seguido contra la misma sociedad, que es hoy apelante, a instancias de otro acreedor, pero siendo los motivos del recurso los mismos; pues bien en esta resolución de fecha 14 de diciembre de 2.010 se declaró "No concurre ni la litispendencia ni la cosa juzgada en relación con la promoción de la declaración de concurso necesario de la recurrente, pues, además de que no consta se dé en el recurrido la condición de promotor de dicho concurso, es obvio, sin necesidad de mayor razonamiento, que en absoluto son coincidentes la tutela interesada en uno y otro proceso, ni menos puede hablarse de litispendencia ni de cosa juzgada negativa o preclusiva cuando se ha denegado, sin haber sido recurrido, la declaración de concurso, y sobre la preclusión del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que parece ahora referida no al proceso de concurso sino a otro especial como el que nos ocupa, lo que, por sí, ya constituiría una mutación inadmisible de la demanda de oposición (art. 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el supuesto que contempla la norma nada tiene que ver con estos autos, sino que mejor se inscribiría, en su caso, en el instituto de la acumulación de acciones (art.71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues no se trata de que, al demandar, el actor obvie hacer completa referencia a cuantos hechos o fundamentos le asistan para la prosperabilidad de la tutela pretendida, sino de tutelas distintas, contempladas cada una con referencia al concreto título valor, en cuanto que, en su insita abstracción, cada uno de éstos se configura como único y distinto respecto a la promesa de orden de pago que contiene a favor de su legítimo tenedor.

Y, por último, como es que el escrito de recurso no desarrolla más motivos que los expuestos, sin introducirse ni argumentar sobre otros también esgrimidos en la instancia, no se entienden éstos combatidos, aunque, a los puros efectos dialécticos, puede añadirse que la declaración de la testigo Sra. Rodríguez Pombal, empleada de la demandada opuesta, fue harto reveladora sobre que su empleador tanto encargaba trabajos a socios como a no socios y que la documentación aportada por el actor cambiario relativa a los trabajos del título se inscriben dentro de la práctica de dichos encargos y los pagarés dados para satisfacción del servicio, de modo que en nada afectaría a la legitimación, tanto activa del accionante como pasiva del demandado opuesto, que el primero no fuese socio, al margen de la irregularidad administrativa que pudiese suponer tal forma de proceder, sino que lo efectivamente relevante es que la demandada recurrente encargaba los trabajos al margen de la condición de socio o no del arrendatario o transportista (aunque, luego, fuesen facturados a un socio).". Y en el mismo sentido se pronunció en supuestos análogos al presente la Secc. 4ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 1-12-2.010 y la Secc. 1ª en la sentencia de 12-11-2.010 , en las que era parte apelante quien lo es en esta alzada.

SEGUNDO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CCT. Sociedad Cooperativa Limitada de Consumo contra la sentencia dictada en fecha cuatro de junio de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.