Sentencia Civil Nº 429/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 860/2009 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRECE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 720/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 860/2009.

SENTENCIA Nº 429/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de julio de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 720 de 2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga , sobre resolución contractual, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Iborra Ramoneda S.L.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Yoldi Ruiz y defendida por el Letrado don Andrés Sainz Vidal, contra "Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Torres Ojeda y defendida por el Letrado don Jorge Sobrino Nogueira; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga se siguió juicio ordinario número 720/2007, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha quince de abril de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Se estima prácticamente en su totalidad la demanda interpuesta por la entidad mercantil Iborra-Ramoneda S.L. frente a la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declaran resueltos los contratos de compraventa suscritos el día 6 de abril de 2006 entre la entidad mercantil actora y la entidad mercantil demandada por incumplimiento de esta última. 2.- Se condena a la entidad mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a la entidad actora la cantidad de ciento treinta y cinco mil euros entregados en concepto de pago a cuenta del precio, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda y aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia,. 3.- Se condena a la entidad mercantil demandada a devolver las letras que entregó la entidad actora, y que se reseñan en el hecho tercero de la demanda. 4.- Se condena a la mercantil demandada al pago de las costas de la presente litis".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada, siendo impugnado en su fundamentación por la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al solicitarse práctica probatoria documental y ser declarada impertinente la misma e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado uno de julo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en primera instancia declara la pertinente resolución de los contratos de compraventa privada de seis de abril de dos mil seis a que se refiere el hecho tercero del escrito de demanda rector del procedimiento, por concurrir en todos ellos tres causas, el haberse presentado las letras al cobro por la parte vendedora con firma falsificada, por no haberse obtenido la licencia de obras dentro del plazo pactado, ni iniciarse las mismas a pesar del tiempo transcurrido y, por último, en tercer lugar, por no cumplir la vendedora demandada con la obligación exigida por la Ley 57/1968, de 27 de julio , de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses, fallo judicial estimatorio contra el que viene a alzarse la representación procesal de la condenada demandada argumentando en su contra los siguientes motivos de disconformidad: 1) En relación con el impago de las letras de cambio, mantiene quedar acreditado que el Sr. Fernando no era empleado de la vendedora demandada, sino un agente de la propiedad inmobiliaria -Century XXI- que intermedió en la venta y asesoró a la compradora, sin que ninguna otra facultad o función le correspondiera distinta de la de poner en contacto a las partes y hacer cuántas gestiones fueran precisas para formalizar la ventas, siendo clara la extralimitación en las funciones del mandatario en la rúbrica de los contratos de venta, asumiendo otros compromisos como la devolución de cantidades para el caso de que no se obtuviera la licencia de obras en un plazo determinado, extremo reconocido en la sentencia, si bien con consecuencias jurídicas inadmisibles, chocando el criterio de la resolución con el previsto en la legislación para el caso de que un mandatario actúe dolosamente, o extralimitándose en sus funciones, pues no se impone la responsabilidad por tales actos al mandante frente al tercero, reservándose las acciones de aquel contra el mandatario, tal y como hace la sentencia, según se desprende de lo previsto en los artículos 1725 y 1726, ambos del Código Civil , lo que pasa por alto la sentencia, admitiéndose por la representación legal de "Iborra" que al tiempo de la rúbrica del contrato no firmaron las letras que les habían sido remitidas por la demandada, dándose así una voluntad manifiestamente rebelde al cumplimiento de la única obligación que como compradora nace al tiempo de la formalización de la venta, resultando, por tanto, de plena aplicación a las actuaciones la "exceptio non adimpleti contractus"; 2) En segundo lugar, en cuanto a la carencia de licencia de obras se denuncia, por un lado, que la entidad que llevó a cabo la adquisición de las viviendas, es una entidad mercantil dedicada a la inversión y especulación inmobiliaria, como se reconoce en el hecho primero de la demanda y, por tanto, goza de la condición de profesional del sector y no de consumidor y usuario y, de otro, que al tiempo de la rúbrica de los contratos conocía la situación urbanística de la promoción, como se infiere de la demanda, y de su negativa a la firma de las letras de cambio contractuales, por lo que es claro que quien conoce la incertidumbre derivada de la falta de licencia de obra al tiempo de la rúbrica del contrato no puede justificar sus impagos con tal excusa, ya que no se alteran las condiciones en cuya virtud se produjo el pago de la vivienda, añadiendo como la aprobación definitiva del proyecto de la urbanización ha sido acordado en fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho, y 3) Por último, en tercer lugar, en cuanto a la falta de avales, lo considera como obligación de carácter accesorio frente a las principales del contrato, citando en su apoyo en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 23 de octubre de 2008 , finalizando exponiendo que el incumplimiento de las obligaciones de pago de la actora carecen de justificación legal o sustento que legitime su intento de resolución al socaire del artículo 1124 del Código Civil , por lo que procedía el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acordara desestimar la demanda promovida en su contra con expresa imposición de las costas a la demandante.

SEGUNDO.- Planteado en alzada los términos del debate en la forma anteriormente relatada, premisa esencial a exponer base de la resolución a dictar el tribunal colegiado de esta segunda instancia es el ser de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445, 1461 y 1500, todos ellos del Código Civil , la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado Cuerpo legal, a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen "ex tunc" - T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998 -, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte - TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969 , 3 de junio de 1970 , 5 de junio de 1981 , 22 de marzo , 25 de junio y 22 de octubre de 1985 , 17 y 31 de marzo , 14 de abril y 30 de junio de 1986 , 3 de febrero de 1989 , 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993 , 10 de enero y 9 de mayo de 1994 , 24 de noviembre de 1995 , 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999 -, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución - T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987 , 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989 , 21 de julio de 1990 y 15 de febrero , 11 de marzo , 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992 - presupuestos todos ellos que son de observar en el caso analizado, procediendo el decaimiento de los diversos motivos argumentados por la demandada-apelante en contra del fallo resolutorio emitido en la instancia judicial anterior, y así: 1) En primer lugar, por lo que se refiere a las letras de cambio que fueron impagadas a sus respectivos vencimientos por la compradora, todas ellas derivadas de los contratos de compraventa concertados el seis de abril de dos mil seis, en absoluto, cabe entender de dicho extremo fáctico acreditado que se produjera incumplimiento contractual por quien ahora, judicialmente, pretende la resolución contractual como compradora, no dándose con ello los presupuestos exigidos para accionar al amparo de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil , pues a lo acontecido debe darse lectura completamente diferente a la realizada por la parte vendedora demandada, ya que a la formalización de los contratos de reserva se practicó entrega de cuarenta y cinco mil euros (45.000 €) -documentos números siete a dieciocho de la demanda- (folios 43 a 55), suscribiendo posteriormente los contratos privados en la fecha indicada, momento en el que la compradora vino a aceptar las condiciones de pago propuestas de contrario, haciendo entrega por todos los contratos de la suma de ciento treinta y cinco mil euros (135.000 €), incluida en dicha suma los cuarenta y cinco mil euros (45.000 €) iniciales entregados en concepto de reserva, si bien las cambiales no fueron aceptadas, devolviéndose Don. Fernando , intervención de éste a la que posteriormente haremos referencia, por cuanto que consta acreditado que las letras fueron falsificadas en la firma de su aceptación, según informe pericial practicado (folios 499 a 507), Pero, al mismo tiempo, también figura como a diez de noviembre de dos mil cinco, se asumía compromiso escrito por "Aifos Arquitectura" de que si transcurrían seis meses desde la firma de dicho documento y por la vendedora no se obtenía licencia definitiva para la ejecución de la obra, asumía el compromiso de devolver las cantidades que había percibido en concepto de reserva por la mercantil compradora - documento número treinta y uno de la demanda- (folio 127), lo que justifica plenamente la actuación de la demandante-apelada del impago, sin que, en absoluto, sea atendible la aseveración de que Don. Fernando se extralimitara en sus facultades de intermediario, por cuanto que de conformidad con el artículo 1.725 del Código Civil en el mandato representativo, el mandatario que obra en concepto de tal no es responsable personalmente frente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato, sin darle conocimiento suficiente de sus poderes, ya que en un mandato de esta naturaleza los efectos de gestión representativa se producen de forma inmediata en la esfera jurídica del representado, según recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , siendo cierto que, como defiende la apelante, cabe la posibilidad de asumir responsabilidad el mandatario cuando concurran los presupuestos a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 12969, a saber: a) que haya traspasado los límites del mandato, lo que equivale a obrar sin él; b) que el mandante no haya ratificado expresa o tácitamente los actos del mandatario, pues la ratificación supone la falta del mandato previo, y c) que el mandatario no haya dado a los terceros conocimientos suficientes de sus poderes, cuestión que, en todo caso, deberá ser abordada entre mandante-mandatario, siendo ajena a dicha cuestión terceras personas, puesto que no afectan a éstas las instrucciones reservadas limitativas del poder y desconocidas por quien contrata con el apoderado, quedando en consecuencia vinculado el poderdante, según sentencia de 5 de julio de 1956 , siendo que en el caso de autos de lo pactado en los contratos, en los que se fijan la cosa vendida, el precio y la forma de pago, es decir, todos los requisitos que para la validez de un contrato expresa el artículo 1261 del Código Civil , resulta que no puede negar en el procedimiento su legitimación para ser demandada quien asume la condición de parte vendedora, sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar contra quien en su nombre, como mandataria, se extralimitara en sus facultades, extremo éste que, el cualquier caso, no consta justificado en las actuaciones tramitadas, de manera que queda meridianamente claro que la relación contractual de que dimana la acción resolutoria ejercitada se constituyó con ambas sociedades, sin perjuicio de las relaciones internas que entre demandada y Don. Fernando pudieran existir, siendo el hecho cierto que, como expresa el artículo 1258 del Código Civil , al quedar perfeccionados los contratos por el consentimiento de las partes en él intervinientes, se obligan, desde entonces, no sólo con lo expresamente pactado, sino también con todas las consecuencias que, según la naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, apareciendo el documento de diez de noviembre de dos mil cinco con el logotipo de "Aifos" y firmado por "Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.", lo que excluye cualquier hipótesis de dejar de tener por válida y eficaz la estipulación concertada como anexo de los diversos contratos de compraventa, y si bien, como dice la recurrente, es cierto que un agente de la propiedad inmobiliaria puede no ser más que un mero intermediario entre las partes contratantes y que su función consista simplemente en poner en contacto a vendedor y comprador para que caso de que llegue a perfeccionarse un contrato entre éstos nazca a su favor un derecho a recibir, a cargo del cliente, una retribución, es lo cierto que a veces, como sucede en el caso que nos ocupa, su labor va más allá y su función se extralimita al comprender no solamente el deseo de vender, sino el de practicar una verdadera oferta de venta en la que se incluyen todas las condiciones del contrato proyectado, transmitiendo esa oferta a quien desea comprar, recibiendo la aceptación de éste y de transmitirla al oferente, tal y como queda contemplado en el supuesto tratado en que se excedió en sus funciones atribuidas, convirtiéndose así el agente en instrumento que no se encarga de trasladar las respectivas declaraciones de voluntad a los destinatarios, sino que actuando en nombre y representación de su mandante llega a perfeccionar la compraventa a tenor del artículo 1262 del Código Civil , lo que determina una diferencia de matiz importante a tener en consideración entre el agente como instrumento de transmisión de voluntades y el mandatario, ya que en tanto el primero comunica al destinatario una voluntad de otro, el mandatario emite una declaración de voluntad propia, pero en nombre o por cuenta del mandante, y si bien ciertamente, conforme a la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 1990 y 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 , el contrato de agencia inmobiliaria es un contrato atípico, dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil , manteniendo aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predominando en el mismo la función de gestión mediadora, revistiendo la naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo, sin que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no intervenga directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pre-gestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que, en definitiva, han de celebrar el futuro convenio final, es lo cierto que en el caso analizado como se viene diciendo se va más allá de lo indicado, ya que en los contratos de reserva concertados concurrían todos y cada uno de los elementos esenciales para considerarse perfeccionadas las compraventas y en el documento anexionado de diez de noviembre de dos mil cinco se impone en los diversos contratos unas condiciones de vital importancia al la consumación de las compraventas, de manera que caso de haberse excedido en su cometido el agente inmobiliario la responsabilidad debe quedar asumida por su mandante, quedando completamente ajeno a las consecuencias pretendidas por la apelante quien contratara con la demandada adquiriendo los diversos inmuebles; 2) En segundo término, por lo que se refiere a la falta de licencia de obras, debemos volver nuevamente al controvertido documento anexo conforme al cual se asumía el compromiso por la vendedora de que ".... si en el transcurso de seis meses a partir de la fecha de este mismo escrito, la promoción denominada "Ribera del Guadalquivir", promovida por la empresa, Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias s.a., no obtiene licencia definitiva para la ejecución de la obra, las cantidades entregadas en concepto de reserva por la empresa Iborra-Ramonera S.L. con CIF B-63915599, para las viviendas de dicha promoción y que más adelante se relacionan, les serán devueltas íntegramente" (folio 127), siendo estipulación que no puede quedar aislada de los contratos matrices en los que, además, en su clausulado sexto se especificaba expresamente que "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes", remisión normativa pactada que implicaba que a la expiración del plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, sucediendo que, muy por el contrario a lo defendido por la recurrente, por así haberlo acordado libre y voluntariamente las contratantes, como parte integrante de lo pactado, consta que la controvertida licencia municipal no se había obtenido a fecha de presentación de la demanda -veinte de abril de dos mil siete- ni tampoco a la de celebración del juicio -veintitrés de octubre de dos mil ocho- (folio 514), de lo que cabe colegir, como premisa básica por la que queda desvirtuada la tesis apelante, que el impago de las cambiales, no aceptadas por la compradora, quedaba justificado ya que la parte vendedora ya había incumplido con la obligación asumida de tener en su poder la licencia de obras, de ahí que deba estarse a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el incumplimiento de una parte excluye el de la otra - T.S. 1ª S. de 10 de noviembre de 1993 -, siendo intrascendente a tales efectos que el requerimiento resolutorio se llevara a cabo con posterioridad (folios 44 a 47), pues lo decisivo a los efectos amparadores de quedar facultada la parte de poder interesar la resolución contractual, es que la vendedora antes de que la compradora incumpliera con la obligación de pago parcial, ya se encontraba en mora, expresándose en tales términos la doctrina jurisprudencial al disponer que "si bien constituye un principio jurisprudencial reiterado el de que no puede estar en condiciones de pedir la resolución contractual quien no ha cumplido su prestación" - T.S. 1ª SS. de 25 de octubre de 1988 , 15 de junio de 1989 y 15 de febrero de 1993 - , añade que "no puede por menos de ser tenida en cuenta también en estos casos la tesis jurisprudencial a tenor de la cual no está legitimado el contratante que incumple sus obligaciones, pero sí el que las incumple a consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho a la resolución y le libera desde entonces de sus compromisos", según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 y 3 de junio de 1993 ; pero, es más, aun en el supuesto hipotético de que pudiera entenderse la existencia de un incumplimiento recíproco de las partes, debe determinarse el momento inicial y la trascendencia de cada incumplimiento, debiendo también tenerse en cuenta la importancia o trascendencia de los actos, conductas o hechos que integran ese incumplir - T.S. 1ª S. de 9 de julio de 1993 -, y así parece de sustancial importancia que en los contratos de compraventa que se concertaran en abril de dos mil seis en su clausulado cuarto se recogía en su tercer inciso que "la finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo", lo que venía a dejar en manos de la promotora-vendedora el cumplimiento del contrato sin concretar fecha alguna, con clara infracción de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil , siendo de relevancia como transcurrido con creces ese plazo indicado la obra en cuestión no había sido iniciada, lo que justifica suficientemente el impago del comprador, lo que determina a juicio de la Sala de Apelación, la desestimación del motivo del recurso analizado, y 3) Por último, en tercer lugar, por lo que se refiere a la falta de constitución de los avales por parte de la mercantil vendedora, alegándose por la recurrente que la Ley 57/1968 de 27 de julio, al tratarse de una obligación accesoria, no principal y que, por tanto, no puede dar pie a interesar por su incumplimiento la resolución contractual, tesis que decae a partir del momento en el que la expresada Ley reguladora del percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que resulta de plena aplicación al supuesto de autos, impone en su artículo 1 a las personas físicas o jurídicas que promueven edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación, que es irrenunciable a tenor de su artículo 7 , cuando se trata de obtener sumas de dinero antes del inicio de la construcción o durante el desarrollo de la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, sin que conste en los autos acreditado que la demandada haya cumplido con tal deber legal, puesto que esta previsión esté o no expresamente pactada en las estipulaciones de los contratos, debe ser observada y llevada a cabo en todo momento por la promotora-vendedora, de lo que cabe colegir que su inobservancia, no puede conceptuarse como incumplimiento accesorio, sino, muy por el contrario, de carácter principal, obligación "ex lege" que se erige, caos de incumplirse, en verdadera causa de resolución contractual, dado que la circunstancia de exigencia de aval, tratándose de supuestos de compraventa de cosa futura cuya posibilidad legal deriva de lo dispuesto en el artículo 1271 del Código Civil y que ha queda perfilado, entre otras, por las sentencias de 17 de febrero de 1989 y 30 de octubre de 1989 en las que se expresa que "la compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad llamada emptio spei), que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar, de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega, por lo que, así como no hay inconveniente legal ni jurisprudencial - SS. TS de 17 de febrero 1967 y 3 de junio 1970 ) en calificar de venta de cosa futura a la de una vivienda todavía en construcción, que el comprador adquiere exclusivamente en función de su terminación como tal vivienda habitable y en la que el vendedor asume la obligación de entregarla al comprador una vez que la ha terminado, no puede, en cambio, corresponder tal calificación de venta de cosa inmueble futura a aquella relación contractual en la que, actuando el comprador con el mismo designio antes expresado de adquirir una vivienda terminada, aunque al celebrar el contrato se halle todavía en fase de construcción, el vendedor se exime en absoluto de su obligación de entrega y se desliga de todo lo atinente a su terminación ( STS de 28-12-95 )", lo que se traduce, en su conjunto, en el dictado de una sentencia por la que con desestimación de los diversos motivos aducidos por la demandada en contra de la apelada, confirma la misma en todos y cada uno de sus extremos por ser plenamente ajustados a derecho.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Torres Ojeda, contra la sentencia de quince de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga , en autos de juicio ordinario número 720 de 2007, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a la administración concursal de la demandada, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.