Sentencia Civil Nº 429/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 459/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 459/10

SENTENCIA Nº 429/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a veintiocho de junio de dos mil diez.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 9/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia REQUENA-3, entre partes, de una como demandante-apelada Dª Estefanía , y de otra como demandado-apelante, D. Salvador , representada por el Procurador D José Emiliano Navarro Tomás y asistido del Letrado D. Juan Francisco García Cuesta.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia REQUENA-3, en fecha 30-7-2009 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que ESTIMANDO COMO ESTIMO, la solicitud de Divorcio deducida por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO GÓMEZ BRIZUELA en nombre y representación de DOÑA Estefanía contra DON Salvador , DEBO DECRETAR Y DECRETO con todos los efectos legales inherentes al mismo, el Divorcio postulado respecto del matrimonio contraído por ellos, quedando las partes obligadas a:1.- Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio compuesto por los cónyuges DON Salvador Y DOÑA Estefanía con todos los efectos a él inherentes: La disolución de la sociedad legal de gananciales. La revocación de cuantos poderes o consentimientos se hayan podido prestar las partes entre sí.2.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos menores a la madre DOÑA Estefanía , siendo, en todo caso, la patria potestad compartida por ambos progenitores.3.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de DON Salvador fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, recogiendo el padre a los menores en el domicilio materno los viernes y reintegrándolos en el mismo el domingo, mitad de las vacaciones de navidad, Semana Santa, fallas y verano, correspondiendo escoger dichos períodos vacacionales, en caso de desacuerdo, los años pares el padre y los impares la madre, junto con un día entre semana con pernocta, siendo este día el miércoles en el que el padre recogerá a los menores a la salida del colegio o de la actividad extraescolar que realicen y los reintegrará al colegio los jueves.4.- El padre abonará en concepto de alimentos, para cada uno de los hijos comunes, la cantidad de 100 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la actora. Dicha cantidad será actualizada, anualmente, según las variaciones que experimente el Índice de precios al consumo u organismo que le sustituya.5.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres.6.- En cuanto a las cargas del matrimonio, procede acordar que la cuota del préstamo hipotecario del BANCO SABADELL sea satisfecho por mitad por ambos cónyuges. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Salvador se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista,.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto ha mantenido el pago por mitad del préstamo hipotecario concertado con el Banco Sabadell, y en cuanto no se le ha atribuido a él el domicilio que fuera familiar sito en la localidad de Manises.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, la sentencia de instancia no ha establecido atribución alguna. Si bien pudiera tratarse de una incongruencia omisiva, en la medida en que no se ha solicitado la nulidad de la sentencia por la parte, la Sala debe proceder en esta alzada a subsanar dicha omisión realizando un pronunciamiento complementario de la sentencia por vía de apelación, para decidir, en su caso, si procede atribuir la vivienda familiar a uno de los cónyuges, en concreto al recurrente, o si, por el contrario, procede no hacer expresa atribución, por no reunir el solicitante los requisitos exigidos por el art. 96 del C.Civil para realizar semejante pronunciamiento en pleito matrimonial. Partiendo de que la vivienda es ganancial y en este momento se encuentra desocupada de sus anteriores inquilinos, siendo su último destino la venta de la misma.

Por lo que se refiere al uso de la vivienda, la solución viene dada por el contenido del art. 96 del C.Civil. En este sentido si bien el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil señala que cuando no haya hijos "podrá" acordarse de que "el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección; por el contrario el párrafo primero, aplicable al caso de autos dice que en defecto de acuerdo de los cónyuges el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Comparando ambos preceptos se observa, en primer lugar y por la utilización del vocablo "podrá" el que ya no es automática la asignación de la vivienda a uno de los progenitores, el que ostente la guarda, como parece desprenderse del primer párrafo, y en segundo lugar que ese carácter discrecional obliga al Juez a ponderar cuales sean las "circunstancias" y cual sea el "interés más necesitado de protección". De donde se infiere que esa atribución del uso de la vivienda conyugal al progenitor custodio es automática y consecuencia directa de la atribución de la custodia del hijo común al mismo, en aras de cuyo interés y protección legalmente se le atribuye el uso de la vivienda.

Siendo así que el recurrente no es el progenitor custodio ni ostenta un interés más digno de protección que la madre e hijos, es claro que no debe atribuírsele un uso con facultades exclusivas y excluyentes sobre la vivienda familiar, en la medida en que también falta el acuerdo entre los cónyuges que establece el artículo 96 del C.Civil, y la necesidad de proteger el interés prioritario de uno de ellos porque en el caso de existir descendencia común, éste viene determinado por la atribución de la guarda de los hijos.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso, la Sala no puede exonerar al recurrente del pago de la mitad de un préstamo hipotecario que concertó constante matrimonio, por más que recaiga sobre una vivienda que no es de su propiedad o aparezcan como avalistas familiares de la esposa. En efecto, esas circunstancias pueden avalar la interpretación que realiza el recurrente de no atenderse con dicho préstamo obligaciones derivadas del matrimonio, sino que su importe se destinara a la reforma de la vivienda privativa de la esposa que hoy constituye el domicilio familiar en cuanto constituye la morada de los hijos del matrimonio, pero no hay prueba de que ello fuera así y tampoco se deduce de la propia escritura de préstamo, por lo que, habiéndose obligado constante matrimonio y constante régimen económico matrimonial, disuelto éste debe seguir abonándolo sin perjuicio de que en la liquidación de la sociedad de gananciales, de acreditarse lo alegado pudiera recobrar el importe actualizado de la inversión.

CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.