Sentencia Civil Nº 429/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 17/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00429/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0007119

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000733 /2010

RECURRENTE : ALVAREZ ROSAL, S.L.

Procurador/a : FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Letrado/a : CARLOS CIMA OROZCO

RECURRIDO/A : ALDACO 2002, S.L.

Procurador/a : MARIA REYES MUÑIZ PORCEL

Letrado/a : PAULA ESPINA GONZALEZ

SENTENCIA núm. 429/2011

ILTMO. SR. MAGISTRADO

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En Gijón, a veintiséis de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL número 733/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 17/2011, en los que aparece como parte apelante, ALVAREZ ROSAL, S.L., representado por el Procurador de los tribunales D. Fernando Lorenzo Álvarez, asistido por el Letrado D. Carlos Cima Orozco, y como parte apelada, ALDACO 2002, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales Dña. María Reyes Muñiz Porcel, asistido por la Letrada Dña. Paula Espina González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Fernando Lorenzo Álvarez, en nombre y representación de ÁLVAREZ ROSAL, S.L., contra ALDACO 2002, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo a la demandante las costas causadas en esta procedimiento.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ÁLVAREZ ROSAL, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución el día 6 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82.2.1º de la L.O.P.J .

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Álvarez Rosal S.L. , ejercita frente a Aldaco 2002 S.L., acción de reclamación de pago del precio (971,86€) por los trabajos de reparación del vehículo matrícula 8260 DHM, propiedad de la demandada, especificados en la factura girada el 15 de marzo de 2001. La demandada se opone a la demanda alegando la "exceptio non adimpleti contractus", o de contrato no cumplido, al no haberse reparado la avería que el vehículo presentaba, producción excesiva de humos, pues la avería subsistía y además el motor había perdido comprensión, debido a que la junta de la culata instalada, de tres muescas, no era la adecuada, como se comprobó al llevar a reparar el vehículo a otro taller (Oscarsan S.L.), donde se instaló una nueva junta de culta, de dos muescas que era la adecuada, y se solucionó también el exceso de humos cambiando el enfriador de gases, sin necesidad de desmontar el motor como pretendía la demandante.

La sentencia dictada en primera instancia, tras valorar la prueba documental y testifical, desestima la demanda por cuanto que la reparación cuyo importe se reclama, no fue la adecuada y no responde al cumplimiento de la prestación a que la demandante se obligó, ya que fue necesario realizarla de nuevo en otro taller, tratándose de obligaciones bilaterales o reciprocas, la falta de cumplimiento de su prestación le priva del derecho a exigir el pago del precio de la reparación.

Sentencia contra la que se interpone recurso de apelación por la parte actora, interesando su revocación y la estimación integra de la demanda. Alegando, incongruencia de la sentencia, pues si bien califica la excepción alegada por la demandada de incumplimiento total o absoluto, en el fundamento de derecho primero, se dice que la demanda opone dicha excepción "ya que la reparación encomendada no se efectúo correctamente", con lo cual la acción realmente ejercitada es la de incumplimiento irregular o defectuoso, y, en consecuencia, solo podría suponer el no pago de lo referido a la junta de la culata (97,69 € de la junta y 170 por los tornillos) pero no de los otros conceptos de la factura, pues no discutido que la reparación realizada era necesaria, la discusión se centra en si la junta instalada era o no la que correspondía al vehículo, y, si se analiza la factura reclamada, dicha actuación es subsidiaria de la esencial cual fue desmontar y montar la culata, comprobar que la culta no estaba dañada, y aceite para el vehículo, conceptos que suponen más del 70% de lo reclamado; y, en segundo lugar, incorrecta valoración de la prueba, insistiendo la recurrente en que la junta de la culata instalada al vehículo es la correcta.

Recurso al que se opone la parte demandada, alegando previamente, que existe causa de inadmisión del recurso al estar dirigido el mismo en el encabezamiento a juzgado incompetente, al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gijón, cuando las actuaciones seguidas en este procedimiento lo han sido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Gijón; y, caso de ser admitido el recurso, se opone a los motivos del recurso, y solicita su desestimación y confirmación de la sentencia, con costas a la apelante.

SEGUNDO.- En primer lugar, tratándose de una cuestión procesal, procede resolver sobre la alegada inadmisión del recurso que formula la demandada-apelada en su escrito de oposición al recurso; que se desestima. Pues el error en el encabezamiento del recurso en cuanto al número del juzgado carece de relevancia alguna, remitido que ha sido al juzgado competente, es decir, el que dicta la sentencia en el procedimiento a que se hace referencia en el recurso, quien ha procedido a darle curso en legal forma.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la actora procede la resolución conjunta de los motivos alegados, dada su intima conexión existente entre ambos, que no vienen sino a alegar error en la apreciación de la prueba. Recurso que se desestima por las razones que seguido se exponen.

Hemos de partir de que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss. del Código civil , por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase art.1543 EDL 1889/1 art.1545 EDL 1889/1 que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 C.C ). Según la Jurisprudencia, el arrendamiento de obra objeto del art.1544 del CC , es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y por ello el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega, como si sólo ha cumplido en parte o de modo defectuoso, por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art.1258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa (art. 1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional. En estos contratos rige el régimen de responsabilidad genérico derivado de incumplimientos contractuales de los artículos 1.124 en relación con los artículos 1.101 y siguientes del C.C ., de forma que frente a la exigencia de cumplimiento por una parte, puede la otra oponer la excepción de incumplimiento contractual o "exceptio non adimpleti contractus" o la de cumplimiento anormal o defectuoso "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts.1.466, 1.500 párrafo 2, 1.100 y 1.124 del CC art.1.100 EDL 1889/1 art.1.124 EDL 1889/1 y respecto a la segunda, 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154.

En el presente caso, ambas acciones han sido invocadas por la demandada al contestar a la demanda en el acto del juicio, y justificó su negativa al pago de la factura que se le reclama, en que teniendo por objeto la reparación encargada a la actora, de la que deriva la factura reclamada, la eliminación de la "humareda excesiva" que despedía el vehículo-(así consta en la orden de trabajo, folio 8 de las actuaciones), dicha avería persistía cuando el vehículo fue sacado del taller de la actora, para ser llevado a otro taller (Oscarsan S.L.), existiendo, en consecuencia, un incumplimiento contractual por parte de la actora, pues no solo no se eliminó la humareda con la nueva junta de culta sino que además el vehículo perdió comprensión, hechos no discutidos. Por el contrario, llevado el vehículo a otro taller, Oscarsan, la avería fue reparada satisfactoriamente mediante la colocación de una nueva junta de culata de dos muescas, por estimar inadecuada para el vehículo de la demandada la instalada por la actora de tres muescas, y así mismo se le cambió la pieza del enfriador, desapareciendo la humareda que anteriormente desprendía y la perdida de comprensión del vehículo. Trabajos de instalación de la nueva junta que han supuesto efectuar los mismos trabajos realizados por la demandante a que se hace referencia en la factura reclamada (montar y desmontar culata...etc), como manifestó el titular de talleres Oscarsan en la testifical practicada.

Examinados los motivos del recurso y la prueba practicada, en ninguna incongruencia incurre la sentencia recurrida, pues se ha producido el incumplimiento contractual por parte de la actora sentado en la sentencia recurrida, sin que la misma incurra en la incongruencia denunciada, pues si la demandada a consecuencia de la nula o no correcta reparación realizada, ante la incompetencia de la demandante para su reparación ha tenido que acudir a otro taller donde le ha sido reparada la misma, simplemente con sustituir la junta de la culata instalada de tres muescas por la demandante por otra de dos muescas, y la pieza del enfriador, que según la testifical practicada esta última se encuentra a simple vista, no podemos sino concluir que se ha producido un incumplimiento total de su obligación principal por parte de la demandante, cual era la de alcanzar la finalidad de la reparación encargada, eliminación de la humareda excesiva, y no un simple incumplimiento defectuoso, pues su correcta reparación ha precisado de la realización de los mismos trabajos a que se hace referencia en la factura cuyo pago se reclama y sustitución de la junta de culata, pues sea o no sea la de tres muescas instalada por la demandante la adecuada al vehículo, lo cierto es que con la posteriormente instalada y enfriador, pieza esta última fácilmente detectable, la avería se ha reparado de forma satisfactoria, sin volver a repetirse la avería a pesar del tiempo trascurrido desde su reparación, máxime tratándose de un vehículo industrial con el uso continuado que supone el mismo. Pues en contra de lo que alega la recurrente, ninguna prueba existe de que se realizara posteriormente una nueva petición de una junta de culata también de dos muescas para el mismo vehículo, pues si bien es cierto, como reconoció el titular del taller, que unos tres meses después se realizó dicha petición, sin embargo manifestó que la misma era para otro vehículo de la empresa, declaración testifical que no ofrece duda sobre su fiabilidad, aparte de que la documental aportada (folio 51) del fax de dicha petición no prueba que fuera para el mismo vehículo de la demandada, pues la recurrente sostiene que se exige identificar el número de bastidor del vehículo al que va destinada la pieza, y en dicha documental no aparece el número de bastidor del vehículo de la demandada, cuando por el contrario al pedirse la otra vez, efectivamente si consta el número del bastidor del vehículo(folio 11 de las actuaciones).

Finalmente, carece de relevancia alguna la incomparecencia del legal representante de la demandada, pues a las preguntas formuladas, no obstante ello, por la recurrente, en el acto del juicio, como interrogatorio para el mismo, no se las puede dar el efecto establecido en el articulo 304 de la LEC como pretende la recurrente, es decir, como ciertos los hechos de la demanda, pues, en primer lugar no se trata de un precepto imperativo, sino potestativo, y en segundo lugar, que, en todo caso, tampoco sería de aplicación al caso, pues la persona que se pretendía interrogar no ha tenido intervención personal alguna en los hechos, como se requiere en el citado precepto legal, pues está acreditado con la testifical practicada de Ernesto , empleado entonces de la demandada, que fue él quien llevó el vehículo al taller de la actora, y con quien siempre trató el taller, y recogió el vehículo mostrando su disconformidad con la reparación y lo llevó al otro taller, hechos que no han sido discutidos.

TERCERO.- Desestimado el recurso interpuesto procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante; art. 398 y 394 de la LEC .

Por lo expuesto, se decide

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ÁLVAREZ ROSAL S.L, contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2010 dictada en autos de Juicio Verbal 733/2010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Gijón , del que dimana el presente Rollo, que se confirma íntegramente; con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.