Sentencia Civil Nº 429/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 732/2009 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00429/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7011732 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 732 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 173 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

Ponente:EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

AA

De: PROPERLY S.A.

Procurador: ROBERTO SASTRE MOYANO

Contra: B.P. OIL ESPAÑA, S.A.

Procurador: OLGA RODRIGUEZ HERRANZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento de impugnación de la tasación de costas del juicio ordinario número 173/2004 por incluir partidas indebidas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-Impugnante Properly s.a., y de otra, como apelado-Impugnado BP Oil España s.a.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 30 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar la impugnación formulada por el procurador Sr. Sastre Moyano, en la representación que ostenta de la tasación de costas practicada por la Sra. Secretaria en fecha 3-4-09, manteniendo y confirmando la misma, sin que se haga expresa imposición de las costas causadas. "

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte impugnante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO .- Respecto del procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid con el número 173/2004 , la Secretaria Judicial hizo, el día 3 de abril de 2009, la tasación de costas en la que incluyó, dentro de los suplidos del Procurador, la partida de la tasa judicial por importe de 946,37 €.

El condenado, por sentencia firme al pago de las costas impugnó la tasación por incluir la partida indebida de la tasa judicial.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la impugnación.

Apela el impugnante por considerar que la partida de la tasa judicial fue indebidamente incluida en la tasación de costas.

TERCERO .- La cuestión de si debe incluirse o no en la tasación de costas la partida de la tasa judicial es ciertamente controvertida. El criterio de esta Sala es que no debe incluirse. Y las razones sustentadoras de este criterio aparecen recogidas en la sentencia de 1 de diciembre de 2010 de la que fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Almudena Cánovas del Castillo Pascual que expresa el parecer de la Sala y que reproducidos a continuación:

" SEGUNDO.- Vistos los términos objeto de discusión ante esta alzada, y si bien ciertamente en el breve escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa se plantea de una forma sencilla y simple la solución al problema de si cabe incluir en una tasación de costas el gasto de "tasa judicial" que la parte favorecida con un pronunciamiento en materia de costas hubiera podido tener, citando sin mas unos acuerdos adoptados en una reunión de Magistrados o por los Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, sin embargo basta examinar las resoluciones al efecto dictadas por esta Audiencia Provincial para ver que la cuestión discutida no es un tema sobre el que exista un pronunciamiento unánime por parte de nuestro Tribunales.

Así resulta que si bien las Secciones 13ª y 18ª de esta Audiencia en resoluciones dictadas por la primera de ellas el 18 de Mayo de 2006 (rollo de apelación 647/05), o en las resoluciones de 9 de Junio de 2005 (rollo de apelación 702/04), 16 de Marzo de 2006 (rollo de apelación 617/05), 12 de Marzo de 2008 ó 1 de Julio de 2009 (rollos de apelación 184/08 y 366/09) de las dictadas por la Sección 18ª, las mismas mantienen la procedencia de incluir en la tasación de costas el importe de la "tasa judicial" que hubiera debido abonar la parte beneficiada con el pronunciamiento en materia de costas, esencialmente por considerar que el pago de dicha tasa fue un gasto necesario a la misma para acceder a la jurisdicción, aún cuando como tal no venga citado en el Art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin embargo este criterio no es el seguido por otras Secciones de esta misma Audiencia.

Así la Sección 10ª en sentencias de 12 de Abril de 2005 (rollo de apelación 417/04 ), 20 de Enero de 2006 o 27 de Mayo de 2008 (rollos de apelación 291/05 y 307/08 ), la Sección 11ª en resolución de 28 de Diciembre de 2005 (rollo de apelación 418/05 ), la Sección 14ª en la de 26 de Julio de 2007 (rollo de apelación 189/07), la Sección 19ª en resoluciones de 7 de Febrero y 2 de Marzo de 2007 (rollos de apelación 818/06 y 69/07), la Sección 20ª en las resoluciones dictadas en los rollos de apelación 55/07 y 260/08 con fecha 2 de Julio de 2007 y 29 de Septiembre de 2008, la Sección 25ª en resoluciones de 7 de Noviembre de 2005 , 11 de Abril de 2006 ó 5 de Diciembre de 2008 (rollos de apelación 34/05 , 455/05 y 501/08 ) o la Sección 28ª de esta misma Audiencia Provincial en el rollo de apelación 599/06 , en sentencia de 10 de Mayo de 2007 , mantienen un criterio contrario a la inclusión de la tasa judicial en la tasación de costas que hubiera de practicarse en un procedimiento, generalmente por entender que no cabe considerar a la tasa judicial como un gasto del proceso a los efectos previstos en el Art. 241 de la LECv , teniendo la misma una naturaleza tributaria y no procesal, y sin que desde luego la Ley 35/02 ni la Orden 661/03 que regulaban la misma preveyeran la posibilidad de reembolso de dicha tasa.

Pero no solo es que la cuestión sometida a discusión en el recurso de apelación que nos ocupa no haya sido resuelta de forma unánime por esta Audiencia Provincial, es que tampoco ha recibido una respuesta igual en el resto de las Audiencias.

En tanto que las Secciones 1ª y 3ª de la Audiencia de Almería en sentencias de 17 de Julio de 2007 y 5 de Marzo de 2009 ( rollo de apelación 321/06 y 21/09 ), así como la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada en el rollo de apelación 340/07 ( resolución de 2 de Noviembre de 2007), o la Sección 1ª de Jaén (rollo de apelación 208/05), la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gerona en resolución de 27 de Febrero de 2008 (rollo de apelación 94/08), la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el rollo de apelación 185/10, en sentencia de 27 de Mayo de 2010, la Sección 1ª de la Audiencia de León (rollo de apelación 374/06 ) en resolución dictada el 19 de Marzo de 2008, o la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 28 de Noviembre de 2005 (rollo de apelación 639/05 ), mantienen que no cabe incluir en la tasación de costas el concepto de tasa judicial, manteniendo algunas Audiencias Provinciales como la de Sevilla criterios contradictorios, bastando al efecto con ver las resoluciones dictadas por la Sección 6ª en el rollo de apelación 851/08 con fecha 12 de Enero de 2009 , o por la Sección 5ª de esa misma Audiencia en resolución de 10 de Marzo de 2010 (rollo de apelación 6094/009), otras Audiencias Provinciales sostienen mayoritariamente que si debe incluirse en la tasación de costas el concepto de tasa judicial, y así lo mantienen las Secciones 4ª y 5ª de la Audiencia de Málaga en sentencias de 29 de Junio de 2009 y 3 de Marzo de 2008 (rollos de apelación 246/09 y 630/07 ), la Sección 1ª de Huelva en resolución de 29 de Marzo de 2007 (rollo de apelación 48/07), la Sección 8ª de la Audiencia de Cádiz en resolución de 24 de Enero de 2007 (rollo de apelación 349/06), las Secciones 1ª y 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en los rollos 159/08 y 23/09 en sus resoluciones de 21 de Octubre de 2008 y de 7 de Septiembre de 2010, la Sección 1ª de la Audiencia de Teruel en el rollo de apelación 135/05 , en sentencia dictada el 28 de Junio de 2005, la Sección 1ª de la Audiencia de Ávila en el rollo 247/08 en sentencia de 17 de Noviembre de 2008 o las Secciones 17ª y 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en resoluciones de 30 de Junio de 2009 (rollo de apelación 55/09) y 18 de Enero de 2010 (rollo de apelación 145/08).

De lo expuesto se desprende que, pese a las alegaciones de la parte apelante, ni la cuestión objeto de discusión ante esta alzada es sencilla, ni su solución es unánime.

TERCERO.- El concepto de tasa viene definido en el Art. 2 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre , Ley General Tributaria, al referirse este precepto al concepto, los fines y las clases de tributos, y así en el 2-a) del mismo se dice que las "tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean la solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado", añadiendo que "se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público".

El Art. 35 de la Ley 53/2002 de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social vino a introducir en nuestro ordenamiento jurídico una nueva tasa, cuyo objeto era gravar la utilización, por parte de determinadas entidades, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil y contencioso administrativo, lo que llevó a la modificación de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, añadiendo un nuevo apartado al Art. 13 de esta Ley 8/1989, de 13 de Abril , concretamente el apartado m) referido a "El ejercicio de la potestad jurisdiccional a instancia de parte en los órdenes civil y contencioso- administrativo".

En este Art. 35 de la Ley 53/2002 se prevé cual es el hecho imponible de la tasa creada y su ámbito de aplicación, señalándose quienes son los sujetos pasivos de la misma, "... quienes promuevan el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realicen el hecho imponible de la misma", recogiéndose en el apartado Tres de este precepto una serie de excepciones de carácter objetivo y también de carácter subjetivo en cuanto a la obligación de pago de esta tasa, estableciéndose que están exentos del pago de la misma: a)Las entidades sin fines lucrativos que hayan optado por el régimen fiscal especial de la Ley 49/2002, de 23 de Diciembre de régimen fiscal especial de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo; b) las entidades total o parcialmente exentas en el Impuesto sobre Sociedades; c) Las personas físicas, y d) Los sujetos pasivos que tengan la consideración de entidades de reducida dimensión de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

Precisamente la regulación de la tasa contenida en el Art. 35 a que nos venimos refiriendo, y especialmente teniendo en cuenta las exenciones de carácter objetivo y subjetivo recogidas en la misma para el pago de la tasa a que se refiere, ha llevado a la doctrina a comentar que son los que se han venido en denominar "grandes consumidores" del servicio público de la administración de justicia (bancos, empresas aseguradoras, grandes distribuidoras...) quienes mayor aprovechamiento económico obtienen de la existencia de un sistema judicial eficiente y seguro, y quienes por ello hacen una utilización masiva y constante del mismo, a los que esencialmente va dirigida esta tasa, tratándose de un tributo a cuyo pago vienen obligados determinados sujetos pasivos en atención a su capacidad económica cuando utilizan el servicio público de la administración de justicia realizando determinadas actuaciones.

Esta Sala, igual que otros Tribunales, entiende que dada la definición de la tasa como una clase de tributo que grava sólo a determinados obligados tributarios, los definidos concretamente como sujetos pasivos en el mismo Art. 35 de la Ley 53/2002 , impide que dicha tasa pueda ser repercutida sobre alguien diferente a ese sujeto pasivo específicamente determinado por la norma.

Si realmente la configuración de la tasa como tributo que grava a determinados sujetos pasivos en atención a su capacidad económica pudiera ser repercutida a otro sujeto pasivo, mediante su inclusión en la tasación de costas que se practicara a instancia de quien se hubiera beneficiado con el pronunciamiento en materia de costas y que si viniera obligado al pago de tal tasa, pudiera darse el caso, como acaece en el concreto supuesto que nos ocupa, que precisamente se hiciera cargar con el pago de dicha tasa a quien expresamente, como persona física, se encuentra excluida del pago de la misma.

Entendemos, por otra parte, que si bien ciertamente para los obligados al pago de la tasa, éste supone un gasto habido con ocasión de proceso, el concepto y finalidad de la tasa judicial impide que deba ser soportado por persona diferente al sujeto pasivo expresa y específicamente determinado en la norma que estableció tal precepto.

En este punto no deja de ser significativo que ni en la Ley 53/2002 a que nos venimos refiriendo ni en la Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de Marzo que vino a desarrollar las previsiones contenidas en el Art. 35 de aquélla, conforme a lo dispuesto en el apartado Diez de tal precepto, se prevé la posibilidad de reembolso de aquélla.

Pero es que, aún es más, siendo el pago de la tasa judicial un gasto con causa en el procedimiento, en todo caso, tampoco podemos olvidar que no todos los gastos con causa en un proceso pueden ser incluidos en la tasación de costas, y así resulta que en el Art. 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se habla de tal tasa entre los gastos del proceso, siendo evidente que si el legislador hubiera querido incluir este gasto dentro de aquéllos a los que se refiere el Art. 241.1 citado podía haberlo incluido en la reciente modificación que de la Ley Procesal en el año 2009, lo que desde luego no ha hecho.

Igualmente, debemos indicar que si bien evidentemente con la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil lo que persigue el Estado es la obtención de determinados ingresos en contraprestación por la utilización por parte de determinadas entidades del ejercicio de la potestad jurisdiccional, ello no obstante, no puede servir de obstáculo de la tutela judicial efectiva, en tanto que último fin que se persigue al instar ante un órgano jurisdiccional determinadas pretensiones, como ya hemos indicado en otras resoluciones de esta misma Sala, como por ejemplo en Auto de fecha 5 de Mayo de 2004 (rollo de apelación 843/036 ), de forma que sin perjuicio de la sanción administrativa que la conducta de quien incumple con su obligación de pago de la tasa pueda conllevar, y siendo desde luego obligación del Secretario Judicial la de comunicar la circunstancia de no pago de dicha tasa, una vez que se ha requerido al efecto al obligado a su pago, a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en cuya demarcación radique la sede del órgano judicial, el no cumplimiento de la obligación de pago de tal tasa impide que se conozcan las pretensiones en el mismo deducidas por quien viniere obligado al pago de aquélla.

Finalmente, consideramos que tampoco puede equipararse la tasa a un derecho arancelario, en tanto que como ya hemos visto no se impone a todas las personas que realizan una misma actividad jurisdiccional, sino tan solo a las personas específicamente determinadas en el Art. 35 de la Ley 53/2002 refiere, sin que desde luego quepa equiparar la tasa a la posible repercusión de un impuesto como el IVA que grava las minutas de abogados y peritos intervinientes en la litis, en tanto que desde luego las minutas a que dicho impuesto se refiere si tienen el concepto de costas conforme a las previsiones contenidas en los arts 241 y 242 de la LECv ."

QUINTO. - Aunque BP Oil España s.a. ha visto talmente rechazada su pretensión de oponerse a la impugnación de la tasación de costas por incluir, como partida indebida, la tasa judicial, no se le imponen las costas de este incidente ocasionadas en la primera instancia porque el caso presenta serías dudas de derecho, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 4 del artículo 246, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). De los criterios contradictorios mantenidos en las sentencias de las Secciones de las Audiencias Provinciales se desprende que nos encontramos ante un caso jurídicamente dudoso.

SEXTO .- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Properly s.a., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 30 de junio de 2009 por la Magitrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid en el procedimiento de impugnación de la tasación de costas del juicio ordinario número 173/2004 por incluir partidas indebidas del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando la impugnación deducida por Properly s.a. debemos declarar y declaramos indebida la partida de "suplidos tasa judicial" por importe de 946,37 € incluida en la tasación de costas hecha por la Secretaria Judicial el día 3 de abril de 2009.

Las costas de la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.