Sentencia Civil Nº 429/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 326/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00429/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 326/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de septiembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 206/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Ruth , representada por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y defendida por la Letrada Sra. Pinar Martínez, y como demandado y ahora apelante D. Marcelino , representado por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y defendido por el Letrado con número de colegiado 529, cuyos datos de filiación no constan en las actuaciones (infringe los arts. 405.1 y 399.2 LEC ). En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 12 de enero de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Ruth contra don Marcelino , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 20 de septiembre de 2003 en Murcia, acordando como medidas las que constan en el auto de medidas de 1 de febrero de 2010 (MPD 2026/09), salvo en el particular relativo a la pensión de alimentos del hijo común, que será de 300 euros mensuales a partir de febrero de 2011, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC; sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Marcelino , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal también se opuso.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 326/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 22 de julio de 2011 se denegó el recibimiento a prueba interesado por el apelante y por providencia del día 1 de septiembre de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Ruth plantea demanda de divorcio contra su esposo, D. Marcelino , solicitando también la adopción de medidas provisionales y definitivas complementarias.

Contesta el demandado pidiendo también el divorcio y proponiendo medidas diferentes.

Por auto de 1 de febrero de 2010 se fijan medidas provisionales, entre otras conceder a la madre la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad y fijar con cargo al padre una contribución a las cargas del matrimonio de 375 € al mes.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación el Sr. Marcelino , si bien cuando lo prepara no señala qué pronunciamientos de la misma son los que impugna, limitándose (folios 180-181) a indicar los motivos del recurso (inconstitucionalidad, indefensión, falta de motivación y pronunciamiento y de tutela judicial efectiva). Cuando lo interpone no plantea un suplico con la necesaria claridad, pues pidiendo en concreto que se le otorgue en exclusiva la custodia del hijo menor o, alternativamente, la custodia compartida, interesa también "los pronunciamientos alternativos planteados en las anteriores alegaciones y en la contestación a la demanda" que da por reproducidos, lo que dificulta de manera importante la labor de este Tribunal e incluso la defensa por la apelada de sus intereses, al no haber una constancia pormenorizada, clara y expresa de lo que se pide como exige el art. 399.5 LEC de aplicación a todo escrito donde se pida al Tribunal un pronunciamiento de fondo. Este Tribunal tratará de realizar el esfuerzo de deducir qué es lo que pretende el apelante con carácter alternativo, supliendo en lo que pueda las deficiencias de su escrito.

Al recurso se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial, que defienden el acierto de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.- De la custodia exclusiva a favor del padre

Siendo esta la pretensión principal que hace el recurrente en el suplico de su escrito de interposición del recurso, va a ser la primera que se examine por la Sala, aunque no sea ese el orden de la exposición de su recurso.

A la custodia exclusiva se refiere el motivo Sexto I del recurso, y en el mismo lo que denuncia el apelante es que la sentencia ni hace un pronunciamiento expreso sobre esta cuestión pretendida por el padre ni motiva la concesión de la custodia exclusiva a la madre. También reprocha al Ministerio Fiscal que, tras oponerse a la custodia compartida, no haya dicho a cuál de los padres ha de concederse la exclusiva. Añade que tanto por los cuidados que siempre el padre ha venido prestando al menor antes y después de la separación, adaptando su trabajo a las necesidades del mismo, sin haber variado su horario laboral para poder atenderlo, como por haber buscado un domicilio próximo al del hijo y poder darle los cuidados necesarios, así como a la vista del informe de la profesional adscrita al Juzgado, debe concedérsele a él tal custodia.

No es cierto que la sentencia no motive la concesión de la custodia a la madre, pues en FJ Segundo, párrafo segundo, claramente refiere que ha tenido en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en las medidas provisionales, hechos que no han variado, sobre la dedicación de uno y otro a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, el ligamen emocional entre el menor y sus progenitores y las aptitudes de uno y otro para su cuidado.

Junto a lo anterior, lo que resulta evidente es que, siendo cierto que el padre se venía ocupando del menor por la tarde y la madre por la mañana antes de la ruptura, no lo es menos que ha sido la madre la que desde el nacimiento solicitó la disminución de la jornada para poder atender mejor al menor y que en la actualidad tiene perfectamente organizadas las atenciones y necesidades del niño en cuanto a horarios escolares y comida, que el padre no podría cumplir ni en llevar al niño al colegio ni en recogerlo y comer con él, dado su horario laboral. Estamos ante una situación que se viene manteniendo así un periodo largo en el tiempo (desde la ruptura de hecho) y no hay motivo alguno para cambiarla, al no existir episodios que evidencien que tal situación es perjudicial para el menor.

También afirma que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la pretensión del padre de que se le conceda en exclusiva la custodia del hijo menor, pero debe rechazarse tal defecto, pues la desestimación de tal petitum es evidente, pues si la sentencia concede la custodia del hijo a la madre, lógicamente la está denegando al padre, pronunciamiento tácito que se deduce necesariamente del anterior, y que excluye la incongruencia como señala la STC 168/2008 .

Debe, por lo expuesto, rechazarse esta primera pretensión, lo que conlleva mantener el pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar, también cuestionado en el motivo Séptimo.

TERCERO.- De la custodia compartida

A esta cuestión dedica el recurso los motivos Segundo, Tercero y Sexto II, con escaso rigor sistemático.

Debe rechazarse la pretensión que parece contener el recurso para que la Sala plantee el recurso de constitucionalidad del artículo 92.8 CC , y ello por una razón práctica. Tal cuestión ya está suscitada en numerosos recursos ante el Tribunal Constitucional desde hace años, aún sin resolver, y su planteamiento sólo conllevaría el retraso en la resolución del presente recurso. Dado que las resoluciones en esta materia de familia no producen efectos de cosa juzgada con el rigor de otros casos, y que un cambio sustancial de circunstancias permite plantear un incidente de modificación, si el TC resolviera en el sentido defendido por el apelante, sería posible revisar este pronunciamiento.

Por otro lado, la propia parte puede plantear recurso de amparo y allí sería el lugar oportuno para hacer todas las alegaciones sobre la supuesta inconstitucionalidad del precepto que de forma innecesaria arguye en este recurso, pues esta Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma dictada después de la entrada en vigor de la Constitución.

Finalmente, poner de relieve que el grave enfrentamiento entre los progenitores, con denuncias penales cruzadas y serias imputaciones delictivas, hacen desaconsejable, por razones de fondo, el sistema de custodia compartida, pues no permite augurar la mínima colaboración exigible a los progenitores para que el mismo pueda dar resultados en beneficio del menor.

CUARTO.- De la denegación y no práctica de pruebas

Los motivos Cuarto y Quinto del recurso se refieren a la falta de sustento probatorio de la sentencia dictada al no haber practicado o admitido determinadas pruebas.

Esta cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala en el auto dictado en el Rollo con fecha 22 de julio de 2011 , que se da íntegramente por reproducido en este momento, lo que dispensa de cualquier otra consideración, sin que el recurso de reposición planteado por la parte ahora recurrente desvirtúe los razonamientos allí expuestos, no habiendo podido tramitarse dicho incidente al haberlo planteado sin el correspondiente depósito, lo que ha retrasado su resolución, cumpliéndose el plazo para el dictado de la sentencia, no obstante ahora se da respuesta al mismo, señalando que gran parte del recurso hace referencia a cuestiones ajenas al mismo (a quién corresponde la custodia o si hay o no incongruencia omisiva), y sin que se hayan desvirtuado las razones del auto de la Sala para rechazar el recibimiento del pleito a prueba, por lo que tal recurso no puede prosperar.

QUINTO.- De la pensión de alimentos

El recurrente señala que su situación económica es precaria y que ha visto reducido su salario en un 5 %, así como que debe tenerse en cuenta que los menores ingresos de la madre responden a un acto voluntario de la misma de reducción de jornada, que puede revertir pidiendo su incorporación al turno normalizado, por lo que interesa que durante el mes de vacaciones de verano se le dispense del pago de la pensión para que pueda atender mejor los gastos extraordinarios que le supone esa estancia.

Este motivo tampoco puede prosperar. La reducción de jornada por la madre tuvo lugar con anterioridad a la crisis matrimonial, estando de acuerdo ambos progenitores y pretendiendo con ello una mejor atención del menor. La situación no responde a un acto voluntario de la madre, sino a una actuación concordada de los progenitores en interés del hijo, y su permanencia no tiene por objeto perjudicar al padre, sino mantener una situación beneficiosa para el menor, que tiene así mejor atendidas sus necesidades ante su corta edad.

Los ingresos del padre son el doble de los de la madre, de ahí que la pensión establecida de 300 € al mes se considera proporcionada a las necesidades del hijo y a la capacidad económica del progenitor obligado al pago y a la de la madre, que también ha de contribuir, conforme a su caudal (art. 145 ), a los alimentos del menor.

Esta Sala no acepta que el mes de estancia veraniega del menor con el padre deba suponer una modificación del régimen económico, pues se fija la pensión haciendo una previsión global de necesidades y distribuyéndola a lo largo del año en doce mensualidades, para hacerla coincidir con las percepciones salariales del alimentante, con independencia de que en un determinado momento las necesidades aumenten o disminuyan.

Según lo expuesto, debe rechazarse también este motivo del recurso.

SEXTO.- De las costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, en nombre y representación de D. Marcelino , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 206/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Torres Ruiz, en nombre y representación de Dª. Ruth , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.