Sentencia Civil Nº 429/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 230/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00429/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 230/11

Asunto: ORDINARIO 230/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.429

En Pontevedra a veintiséis de julio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 202/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 230/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Heraclio representado por el procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. MANUEL CASTRO-RIAL ABAD, y como parte apelado-demandado: TANATORIO SAN MAURO SL, representado por el Procurador D. LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. ARTURO LUIS ESTEVEZ RODRIGO, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 29 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Rivas, en nombre y representación de Don Heraclio, contra la entidad Tanatorio San Mauro SL, y declaro la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2009, aprobado en la junta General celebrada el 30 de junio de 2010 de la mercantil Tanatorio San Mauro SL, cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Heraclio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por parte del actor Sr. Heraclio, en su condición de socio de la entidad demandada "Tanatorio San Mauro SL" con una participación siquiera formal del 25% de su capital social , se vino a formular demanda de impugnación de acuerdos societarios adoptados en Junta General celebrada el día 30/6/2010, consistentes, el primero, en la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009, comprensivas del balance del ejercicio, la cuenta de pérdidas y ganancias , un estado que refleja los cambios en el patrimonio neto, la memoria y el informe de gestión , y, el segundo, en la aprobación de la propuesta de contratación laboral del socio y administrador único de la entidad, Sr. Victoriano, para ocupar el cargo de director gerente de la sociedad , con dedicación parcial y con un sueldo bruto de 1500 euros mensuales, frente a la Sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el sentido de declarar únicamente la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2009, recurre en apelación el demandante, en pretensión, preferentemente, de que se declare la nulidad de actuaciones a partir del momento en que se tuvo por producido el allanamiento parcial a la demanda, esto es, a la pretensión de nulidad del primero de los acuerdos impugnados referido a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2009 , interesando, subsidiariamente, la también declaración de nulidad Don. Victoriano como director-gerente de la sociedad, con carácter remunerado.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión en la existencia de un allanamiento parcial por parte de la entidad demandada a la pretensión actora de declaración de nulidad de las cuentas anuales de 2009, que no se advierte realizado en fraude de ley ni contrario al interés general así como tampoco susceptible de ocasionar un perjuicio a terceros, y que, asimismo, no arrastra de por sí la nulidad del otro acuerdo objeto de impugnación , cual es el del nombramiento Don. Victoriano como director gerente de la sociedad.

Desestimando la Juzgadora la pretensión de nulidad del acuerdo de nombramiento del Sr. Victoriano como director gerente con retribución, al no quedar acreditado la concurrencia en el mismo (administrador único de la entidad) de falta de fidelidad , diligencia o lealtad para con la sociedad, así como tampoco que la aprobación de tal nombramiento obedezca a error por parte del socio mayoritario que votó a favor, Sr. Miguel Ángel, de noventa años de edad.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente aduce , en orden al acogimiento de su tesis y pedimentos, las alegaciones que , de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se indica que la impugnación de las cuentas anuales del ejercicio 2009 arrastró la impugnación del nombramiento del administrador Sr. Victoriano como director gerente de la sociedad con una remuneración bruta de 1500 euros mensuales. Y es que la omisión de los ingresos de cinco velatorios en el tanatorio cuando precisamente esos servicios corresponden a una funeraria también gestionada por el administrador único de la entidad demandada , lejos de justificar limpieza y solvencia por parte del administrador, lo que acredita es la vulneración de las obligaciones del cargo.

El administrador de la sociedad demandada, al tener noticia de la omisión de los ingresos por cinco velatorios denunciada en la demanda rectora de este pleito: 1) convocó una Junta General Extraordinaria para el 18/10/2010, incluyendo en el orden del día la anulación de las cuentas anuales del 2009 aprobadas el 30 de junio de 2010 y la aprobación de nuevas cuentas anuales en que los ingresos por dichos cinco velatorios fueron contabilizados; y 2) contestó a la demanda aduciendo allanamiento parcial a la pretensión de anulación de las cuentas anuales de 2009 aprobadas en la Junta General de 30/6/2010.

Todo ello con el fin de evitar la práctica de la prueba pericial contable de verificación de las cuentas anuales de 2009 interesada por el demandante.

En la audiencia previa de este proceso por la Juzgadora se decidió que la impugnación de las cuentas anuales de 2009 y la impugnación del nombramiento del Sr. Victoriano como director gerente remunerado eran pretensiones independientes, y que, por tanto, cabía en este caso el allanamiento parcial , siendo rechazada la admisión de la práctica de la prueba pericial contable precisamente por causa de dicho allanamiento.

Viéndose compelido el demandante a entablar nueva demanda de impugnación de acuerdos sociales (aprobación de cuentas anuales de 2009 en la Junta General de 18 de octubre de 2010) que ha dado lugar a la incoación del procedimiento de juicio ordinario núm. 249/2010 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra. Indicándose en esta nueva demanda otros servicios de velatorio también omitidos.

Asimismo, el administrador de la entidad demandada , después de la finalización del período probatorio en el presente proceso, convocó Junta General Extraordinaria a celebrar en fecha 14/12/2010 , siendo el punto segundo del orden del día a tratar en dicha Junta la autorización al administrador para poder dedicarse, por cuanta propia o ajena, de forma directa o indirecta , al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social de esta entidad, y en relación a determinadas sociedades mercantiles.

A tenor de la naturaleza de las pretensiones ejercitadas en el presente proceso resultaba la imposibilidad de un pronunciamiento separado sobre las mismas.

Si se da por válidamente corregidas las cuentas anuales y se impide el contraste mediante auditoría general de las cuentas, se presupone que el administrador de la sociedad está desempeñando bien y fielmente las obligaciones del cargo y, por tanto, no cabe censura a su nombramiento como director gerente remunerado.

La admisión del allanamiento parcial es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva porque ha roto la continencia de la causa y posibilitado una presentación parcial y especulativa de los hechos.

En virtud de ello , es procedente el dictado de una Sentencia revocatoria de la impugnada que anule la Resolución interlocutoria por la que se aceptó el allanamiento parcial y que ordene la nueva sustanciación del proceso desde dicho momento.

Subsidiariamente, el punto segundo del orden del día de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria de la sociedad a celebrar en fecha 14/12/2010 constituye un acto propio en que la mercantil reconoce que el administrador único viene desempeñando el cargo sin las aptitudes legales para ello y con transgresión que la prohibición de competencia sancionada en el art. 230 del Real decreto Legislativo 1/2010 . Lo que conduce, directamente, a la nulidad de pleno Derecho de su nombramiento como director gerente remunerado.

CUARTO.- De partida , es de señalar que en el escrito de formalización del recurso de apelación por el actor se hace referencia a hechos nuevos (cuál el de la existencia de una convocatoria de Junta General para el día 14/12/2010 con un punto del orden del día relativo a la autorización al administrador de la entidad para poder dedicarse al desarrollo de similar género de actividad en otros sociedades mercantiles), que no han sido objeto de reconocimiento por la sociedad demandada, lo que determina su no toma en consideración, a tenor de lo preceptuado en los arts. 286 , 412 y 426 de la LEC .

Por lo que atañe al tema de allanamiento, se hace preciso indicar que, además del total o completo a la demanda formulada de adverso, es posible el parcial a algunas de las pretensiones interesadas por el demandante. Siendo factible , en este último supuesto, de interesarlo el actor y siempre que por la naturaleza de las pretensiones reconocidas sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas respecto de las cuales continuará el proceso, el inmediato dictado de Auto estimatorio de las pretensiones objeto de allanamiento a efectos de subsiguiente ejecución, sin necesidad de esperar a la finalización del proceso (art. 21-2 LEC ).

En el supuesto examinado , aparte de no poder apreciarse la existencia de una directa vinculación entre los dos acuerdos societarios impugnados cuya nulidad se interesa por el actor, siendo posible, por tanto, el dictado de pronunciamientos separados sobre las pretensiones anulatorias de los mismos sin efectos de carácter prejudicial (al extremo de llegar el actor a expresar en su demanda que "Obviamente la nulidad de las cuentas anuales de 2009 no arrastra de por si la nulidad del nombramiento del administrador como director-gerente con remuneración"), lo cierto es que ni tan siquiera alcanzó a dictarse, anticipadamente, Auto acogiendo la pretensión actora objeto de allanamiento , recayendo finalmente sentencia decisoria de la totalidad de las pretensiones (allanadas y no allanadas) ejercitadas por el actor.

Por otro lado, si el demandante aduce indefensión por haberle sido denegada en la instancia -en atención al allanamiento parcial de la demandada- la práctica de la prueba pericial contable que propuso, y que entiende también necesaria para la justificación de la pretensión no allanada, bien pudo proponer su práctica en esta alzada al amparo del art. 460-2-1ª de la L.E.C., lo que no hizo.

Y , por lo que hace a la demanda de impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales rectificadas del ejercicio 2009 en la Junta General celebrada el día 18/10/2010, no habiendo podido ser acumulada al presente proceso , dada la extemporánea solicitud a tal efecto del actor, su procedente valoración corresponde al Tribunal encargado del enjuiciamiento del asunto, teniendo en cuenta, por lo demás, la divergencia en los presupuestos fácticos de la impugnación del nuevo acuerdo de aprobación de las cuentas rectificadas del ejercicio 2009 (cuál la de omisión de otros servicios de velatorio).

En atención a las consideraciones expuestas, no ha lugar a la nulidad de actuaciones interesada por el recurrente.

QUINTO.- Por lo que se refiere al pedimento subsidiario del recurso de apelación, conviene resaltar que la impugnación del acuerdo al que se circunscribe el recurso, por más que no se indique expresamente por el actor , tiene su fundamento en que resulta lesivo para los intereses de la sociedad (art. 115 LSA ).

En relación a tal cuestión, constituye jurisprudencia reiterada la que señala que la acción impugnatoria prevista en el art. 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , exige la lesión de los intereses de la sociedad y no los del accionista en particular. De tal forma que para que prospere la acción por lesión a los intereses de la sociedad en beneficio de uno o más accionistas, ha de resultar de la prueba la existencia de dicha lesión , que ha de afectar a la sociedad misma, no bastando su mera alegación. Configurándose la constatada existencia de la lesión al interés social en presupuesto necesario para que proceda declarar la nulidad del acuerdo impugnado , interés éste que es trascendente al particular de los socios, aún cuando se entienda conformado por la suma de los intereses individuales de los accionistas. Debiendo ser apreciada la existencia de lesión de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, y, por lo demás , siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales, sin perjuicio, claro está, de la facultad de los tribunales de controlar y corregir la extralimitación de la actuación de éstos que lesiona los intereses de la sociedad.

En el sentido expresado, cabe citar las S.S.T.S. de fechas 20-2-2003, 5-3-2004 y 29-3-2007 .

Pues bien , sobre la base de las anteriores premisas, ciñéndonos al caso objeto de litis, de la prueba practicada en los autos no hay base suficiente para estimar que el acuerdo impugnado (de nombramiento del Sr. Victoriano -accionista con una participación del orden del 25% del capital social y administrador único de la sociedad- como director gerente de la entidad, con una retribución bruta de 1500 euros mensuales) es lesivo para los intereses de la sociedad demandada.

Al respecto, el único testigo deponente en el acto del juicio, Don. Miguel Ángel, socio mayoritario de "Tanatorio San Mauro SL" (con una participación del orden del 50% del capital social), que votó a favor del acuerdo por entender "justo que hay que recompensar la dedicación que viene haciendo (el Sr. Victoriano ) a la sociedad dado que gracias a la misma viene ahora a dar beneficios" y asimismo considerar que la retribución señalada "no es un sueldo grande y la sociedad lo puede pagar", vino a corroborar en el juicio su conformidad con el acuerdo , reiterando que le parece merecido tanto el cargo como la retribución, por la dedicación a la empresa y trabajo comercial desplegado por el Sr. Victoriano que se ha traducido en un incremento del volumen de ingresos y en una mayor rentabilidad del negocio.

Sin que el mero hecho del reconocimiento por la demandada de la incorrección de las cuentas anuales del ejercicio 2009 presentadas para su aprobación en la Junta General de socios de fecha 30/6/2010, por la falta de contabilización de los ingresos correspondientes a cinco velatorios -por más que referidos a empresas funerarias con las que mantiene vinculación el administrador Sr. Victoriano -, determine a reputar su gestión de indiligente y desleal, al punto de hacer lesivo para los intereses de la sociedad su nombramiento como director gerente retribuido, dada la rápida subsanación de la omisión de tales ingresos en las cuentas con convocatoria de nueva Junta General para la aprobación de las cuentas rectificadas y la no constancia de la existencia real (que no meramente alegada) de otras y más graves irregularidades contables.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia impugnada.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación , se imponen al actor recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.